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建立中国控辩协商制度的构想/李文和

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:03:43  浏览:8710   来源:法律资料网
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建立中国控辩协商制度的构想

李文和
[山东淄博 邮编:255040 Email:chinalwh@163.com]

[摘要] 吸收和借鉴美国刑事司法中辩诉交易制度的法制理念,建立中国控辩协商制度,可以充分尊重犯罪嫌疑人或被告人的选择权,提高诉讼效率,节约司法资源。本文试图通过美国的辩诉交易制度,对建立中国控辩协商制度发表自己粗浅的看法,以期对我国刑事诉讼制度的改革和发展尽一点力。

目录:
一、辩诉交易的含义、起源和现状
二、建立中国控辩协商制度的设想
三、建立中国控辩协商制度的必要性
四、建立中国控辩协商制度的可行性
五、中国控辩协商制度的限制
六、中国控辩协商制度的司法审查机制
七、结论

关键词:辩诉交易 控辩协商 必要性 可行性 限制 审查

正文:

目前,我国的刑事司法面临着提高诉讼效率、节约司法资源的挑战,如何在不违背法律和保证司法公正的前提下,加快案件周转、节省有限的司法资源和提高诉讼效率,已经成为一个极为迫切的问题。为此,作为20世纪以来在美国发展起来的一种新的刑事司法制度——辩诉交易制度,引起我国学术界的关注,并引发了广泛的讨论。笔者认为,将辩诉交易制度全盘移植到我国刑事诉讼之中,是不现实的,也不符合中国国情;但抹杀了辩诉交易的精髓在中国的应用价值,是片面的。所以,笔者设想,正确的做法应该是,借鉴美国刑事司法中的辩诉交易制度,建立适合中国国情和社会主义法治环境的中国控辩协商制度,提高诉讼效率,节约司法资源。

一、辩诉交易的含义、起源和现状
辩诉交易,又称为辩诉谈判或者辩诉协议,是主要为美国法所适用的一项刑事司法制度,是指在刑事诉讼中法院开庭审理之前,提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩,提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行,或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件,与被告方(一般通过律师)在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件,协商谈判的过程就会出现讨价还价的局面,双方都会要作出不同程度的让步,因而称之为辩诉交易。
辩诉交易大致包括以下几个方面的要素:其一,交易的主体是检察官和被告人(主要是通过其辩诉律师进行交易);其二,交易的内容,就控方而言包括减轻指控罪、减少指控罪名数以及提出从轻处罚的量刑建议等,就辩方而言,主要是承认有罪。其三,通过交易所获利益,就控方而言是通过被告人作出有罪答辩而免去了审判中的证明责任,同时减少了败诉风险;就辩方而言,是获得较轻处罚的判决或者被减少了犯罪指控。其四,交易的形式表现为控辩双方在自愿基础上经过协商达成协议。其五,交易的后果是案件不进入正式庭审,而由法院对辩诉协议予以确认并直接对被告人定罪处刑,诉讼程序终止。应当说,辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利进行处分。
辩诉交易最早出现在18世纪英国的普通法中,美国直到19世纪中叶才有了辩诉交易。从19世纪80年代开始,美国通过辩诉交易解决的案件占全部刑事案件的比例不断的增长,到1910年这一比例接近了90%。1970年美国联邦政府最高法院在布兰迪诉联邦政府一案的判决中正式确认了辩诉交易的合法性。在1974年修订施行的美国《联邦刑事诉讼法规则》中又明确将辩诉交易作为一项诉讼法律制度确立下来,从而使辩诉交易进一步制度化和法典化。目前美国联邦各州约有90%以上的刑事案件需要通过辩诉交易方式进行,著名的“李文和案”也是通过辩诉交易来解决的。

二、建立中国控辩协商制度的设想
我国《刑事诉讼法》确立了简易程序,为刑事案件的繁简分流发挥了积极作用。但实践表明,我国简易程序在扩大适用面、增强适用率及提高简易化程度等方面都需要作很大改进。尽管我国在立法上从来没有公开承认过辩诉交易的存在,但我们应该看到辩诉交易对美国刑事诉讼的巨大贡献,因此,取辩诉交易之精髓、建立中国控辩协商制度,正好迎合这一需求,使我国简易程序更加简易化、快速化,进一步降低诉讼成本,提高诉讼效率。
笔者设想,控辩协商是指在刑事诉讼中,对于证据确实但不充分的公诉案件,为了尽快查明案件事实真相,人民检察院与犯罪嫌疑人或被告人之间,就犯罪嫌疑人或被告人坦白认罪、人民检察院行使裁量权、承诺放弃较轻罪名、减轻指控或向人民法院提出量刑意见等事项进行协商的制度。
控辩协商是新时期对“坦白从宽”刑事政策的发展,主要体现在:第一,协商的主体是人民检察院和犯罪嫌疑人或被告人(辩护律师应当参与);第二,协商的启动,犯罪嫌疑人或被告人享有选择权,人民检察院具有决定权。第三,协商的内容,就人民检察院而言包括减轻指控罪、减少指控罪名数以及提出从轻处罚的量刑意见等,就辩方而言,主要是坦白认罪。第四,协商的形式,表现为控辩双方的自愿。第五,协商的结果,人民检察院因犯罪嫌疑人或被告人的坦白而免去了审判中的证明责任;犯罪嫌疑人获得较轻处罚的判决或者被减少了犯罪指控。其五,协商的后果是人民法院适用更简化的审判程序对案件进行审理,确认控辩协商结果并作出判决。
依法协商是中国控辩协商制度的重要特征,与美国辩诉交易制度有根本的区别。第一,协商的内容,不得违背社会公益、危害国家安全、损害第三人的合法权益。第二,协商的时间,应该是包括侦查、起诉、审判等刑事诉讼的各个程序,而不仅仅限于审判前的起诉程序;第三,作为协商主体的控方是人民检察院,检察官只是代表人民检察院依法行使裁量权,协商中不得搀杂检察官的个人意志;第四,作为协商主体的辩方,应该是犯罪嫌疑人或者被告人,而不仅仅限于被告人;第五,对于控辩协商协商案件,人民法院仍然适用审判程序进行审理,保持诉讼程序的完整性,而不是避开审判程序,直接按照协商结果定罪处罚。

三、建立中国控辩协商制度的必要性
1996年修改刑事诉讼法时增加了简易程序,将一些较轻犯罪案件简化诉讼程序。简易程序的适用,虽然减轻了检察机关派员出庭的压力,对法院而言,审判压力有所缓解,但尚未发挥应有功能。
笔者认为,在简易程序之外,还应进行程序设计与创新,以完善速决程序体系。随着诉讼实践的发展,控辩协商制度将会发挥越来越重要的作用,成为刑事诉讼制度不可或缺的一部分。
1、有利于制衡沉默权,将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化。
我国1998年10月5日签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款g项规定:“受刑事追诉的人不得强迫作不利于他自己的证言,或强迫承认有罪”。联合国大会1985年通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》 (“北京规则”)第7条也有关于反对强迫自证其罪或沉默权的规定。我国已经加入《北京规则》,《公民权利和政治权利国际公约》的加入也指日可待,迫于国际公约的压力,我国刑事诉讼中实行沉默权制度也是必然。事实上,我们在现实中还是看到了沉默权的影子以及它所带来的消极影响,正悄悄地与“坦白从宽”的刑事政策相抗衡。刑法第395条第一款对“巨额财产来源不明罪”的规定,就是迫于沉默权的行使所做的无奈之举。正是犯罪嫌疑人行使沉默权,才使本来通过贪污、受贿等非法手段获得的巨额财产变得来源不明,也使得这一罪名与刑法理论相违背。
笔者认为,沉默权制度的实行,对于保护公民权利具有重要意义,但同时也会给刑事诉讼带来不利影响,解决这一矛盾,必须从诉讼制度上寻求某一制衡力量,控辩协商制度无疑是担当此任的最佳选择。通过控辩协商,使得“坦白从宽”的政策有了存在的法律基础,真正体现鼓励犯罪嫌疑人或被告人认罪的精神,促使他们认罪和悔罪,解决司法实践中存在的刑讯逼供与超期羁押问题,同时可以避免类似“巨额财产来源不明罪”等与刑法理论相悖的罪名出现。
2、有利于体现了刑事诉讼的民主性。
首先,控辩协商制度的协商性,是对犯罪嫌疑人或被告人程序主体地位的肯定,有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,通过控辩协商,可以尽早地结束羁押的不稳定状态,尽快摆脱讼累,并且被判处较少的刑罚,也有利于犯罪嫌疑人、被告人心理压力和抵触情绪的减轻。
其次,有利于被害人的权利保护。被害人除惩治犯罪分子的愿望外,还有尽快获得人身和财产的损害赔偿的请求,而控辩协商恰恰能满足被害人的这一要求,它能够节省被害人的诉讼开支,降低诉讼成本。在控辩协商过程中尊重被害人参与协商权,把赔偿金额和赔偿金的支付也当做协商的内容,被害人的权利得到更加充分的保障。
3、有利于提高诉讼效率,降低诉讼成本,节约司法资源。
首先,控辩协商是公诉案件侦查的需要。我国刑事诉讼法规定,侦查是公诉案件的必经程序。侦查终结有两种情况:一是经侦查,认为犯罪嫌疑人有罪,符合犯罪事实清楚,证据确实充分的条件;二是在侦查中发现犯罪嫌疑人无罪或符合《刑事诉讼法》第15条的规定。但是实践告诉我们,尽管刑事诉讼法对侦查羁押期限作了明确的规定,但仍然有大量的案件因为在法定期限内达不到侦查终结的条件而出现超期羁押行为。笔者认为,为了缩短侦查羁押时间,防止超期羁押的出现,有必要在侦查阶段 “讯问犯罪嫌疑人”这一必经程序中,引进控辩协商制度,通过犯罪嫌疑人的认罪服法,降低侦查难度,减少侦查工作量,提高侦查的效率,在最短时间内实现侦查终结。
其次,控辩协商可以避免刑事案件在审查起诉阶段的补充侦查。《刑事诉讼法》第140条规定,人民检察院在审查起诉时,如果认为案件事实不清、证据不足,不能作出提起公诉或不起诉决定,需要对案件作进一步的侦查时,可以决定补充侦查。补充侦查的案件,应该在1个月以内补充侦查完毕,补充侦查的次数以2次为限。笔者认为,补充侦查毕竟延长了案件侦查时间,会占用大量的司法资源,于国家和犯罪嫌疑人都不利。建立控辩协商制度后,检察机关就可以借助自侦权,与犯罪嫌疑人及其辩护人进行协商,在最可能短的时间内,做到案件事实清楚,证据确实充分,作出提起公诉或不起诉的决定。
第三,控辩协商可以简化刑事诉讼审判程序。刑事诉讼法规定了四种刑事审判程序:第一审程序、第二审程序、特殊案件的复核和核准程序、审判监督程序。其中,二审源于对一审的上诉或抗诉,再审源于对一审或二审生效判决的再审申请,二审和再审发生的根本原因,在于人民法院的判决结果或依据与被告人的认罪服法的态度、人民检察院的控诉存在着分歧。笔者认为,与其因分歧引发二审或再审,倒不如在一审程序中引入控辩协商制度,通过人民检察院与被告人及其辩护人的协商,对案件作出客观、公正、全面、统一的认识,使案件在一审就得到圆满解决。
第四,控辩协商可以淡化审判委员会的职能,完善审判制度,从人治走向法治。根据《人民法院组织法》第11条规定,各级人民法院均设立审判委员会。根据最高人民法院的司法解释,疑难、复杂、重大的刑事案件,合议庭难以作出决定的,由院长提请审判委员会讨论决定。笔者认为,审判委员会的存在,有其浓厚的历史色彩和“人治”的烙印,在过去很长的历史条件下,有其存在的价值,但仍然不能掩盖其与刑事诉讼根本宗旨相违背性。实行控辩协商制度后,因疑难、复杂、重大而导致合议庭难以作出决定的案件将会大大减少,审判委员会的职能将逐步淡化,直至慢慢退出审判舞台,使审判工作真正走上法治轨道。

四、在我国确立控辩协商制度的可行性
1、立法支持
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湖北省社会科学优秀成果奖励暂行办法

湖北省人民政府


湖北省社会科学优秀成果奖励暂行办法
湖北省人民政府


《湖北省社会科学优秀成果奖励暂行办法》已经1999年11月5日省人民政府常务会议审议通过,现发布实施。


第一条 为鼓励广大社会科学工作者积极进行社会科学研究和探索,繁荣和发展社会科学事业,更好地为我省改革开放和社会主义现代化建设服务,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于正式出版的社会科学专著、译著、工具书以及在报刊上发表的论文,应用性决策研究报告等方面成果的奖励活动。
第三条 湖北省社会科学优秀成果奖是湖北省人民政府设立的省级奖。湖北省社会科学优秀成果奖分为一等奖、二等奖、三等奖三个等级,由省人民政府分别授予奖励证书和奖金。省人民政府根据需要,可设立社会科学特别奖。
第四条 省人民政府授权省社会科学联合会具体负责奖励活动的管理、组织和实施。
设立湖北省社会科学优秀成果奖评审委员会,负责评审工作。省评审委员会成员由有关领导和从事社会科学工作的专家学者组成,其中具有正高级专业技术职称人员不少于2/3。省评审委员会的办事机构设在省社会科学联合会,负责办理日常工作。
省评审委员会实行任期制,具体选任办法由省社会科学联合会确定。
建立由有关领导和相关部门负责人参加的评审工作联系会议制度。联系会议负责评审方案和评审人员资格的审查及协调处理评审过程中的重大疑难问题。
第五条 湖北省社会科学优秀成果奖每两年评选一次。
第六条 湖北省社会科学优秀成果奖评审工作应当遵循下列原则:
(一)坚持四项基本原则;
(二)坚持高标准,宁缺勿滥原则;
(三)坚持科学、民主、客观、公正原则;
(四)坚持突出重点,兼顾各门学科原则;
(五)坚持在同等条件下,青年作者作品优先入选原则。
第七条 申报湖北省社会科学优秀成果奖应当同时具备下列条件:
(一)社会科学研究成果研究水平居于领先地位,对学科建设有一定的贡献,对推动国民经济和社会发展有明显作用;
(二)本省境内的集体和个人的社会科学研究成果,或者为解决本省实际问题而由省外集体和个人所完成的研究成果;
(三)由出版社正式出版或在公开发行的报刊上发表或被领导机关、企业事业单位采纳;
(四)依法享有著作权;
(五)属于本届评奖年度范围。
第八条 申请人应当在规定的期限内向省评审委员会提交下列文件:
(一)湖北省社会科学优秀成果奖申报表;
(二)作品原件及复印件;
(三)有关应用性决策研究报告的推荐意见书;
(四)省评审委员会要求提供的其他有关文件。
第九条 参加湖北省社会科学优秀成果奖评奖的集体和个人,分别按照下列规定申报其研究成果:
(一)在省民政部门登记的社会科学各类学会的会员向所在学会申报;
(二)市、州以下社会科学工作者向的在市、州社会科学联合会申报;
(三)本条第一项、第二项以外的申报者,直接向省评审委员会申报。
第十条 凡已在高于或相当本奖励级别的评奖中获奖的成果,不得再申报参加本评奖活动。
第十一条 湖北省社会科学优秀成果奖的评审分初评、复评和终审。具体评审办法和标准按评审方案实施。
第十二条 评选中每道程序都应当按照差额筛选、无记名投票以得票多者获选的方式进行。终审评出的获奖成果必须获得省评审委员会成员2/3以上的选票。
第十三条 省评审委员会成员在评审本人及其近亲属的成果时,必须回避。省评审委员会成员的回避,由省评审委员会主任决定,省评审委员会主任的回避,由省社会科学联合会决定。
第十四条 申请人有下列行为之一者,取消参评资格。
(一)有抄袭剽窃行为和其他侵犯著作权益行为者;
(二)冒名、伪托申报者;
(三)提供伪造、虚假证明材料者;
(四)以不良方式影响省评审委员会成员公正评审者。
第十五条 经评选的湖北省社会科学优秀成果奖获奖项目,在批准授奖前应予公布。自公布之日起两个月内,对公布的获奖项目有异议的,向省评审委员会投诉,并由省评审委员会裁决;无异议的,即确定为授奖成果,报省人民政府批准授奖。
第十六条 湖北省社会科学优秀成果奖获得者,其获奖结果记入人事和学术档案,作为考核、晋升、评聘专业技术职务和享受有关待遇的依据之一。
第十七条 湖北省社会科学优秀成果奖奖励经费和评审经费,由省财政列入预算专项拨款,省社会科学联合会必须专款专用,不得挪作他用。
第十八条 省评审委员会成员利用职务之便徇私舞弊的,由省社会科学联合会取消其评审资格,并按规定由有关主管部门给予行政处分。
第十九条 本办法具体应用中的问题由湖北省社会科学联合会负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。



1999年11月19日
  【摘要】 法官造法是法官在裁判具体案件时,根据自己对法律的适用与理解,做出具体判决,这个判决可能突破相关法律抽象的规定,使得判决有了立法的意味。它能够弥补法律漏洞和法律缺陷,提高司法效率。但是两大法系对法官造法的态度有所不同。英美法系国家更强调司法者造法的机制,大陆法系国家则更强调立法者造法的功能,然而,由于两大法系间的相互借鉴,判例在大陆法系国家的司法实践中也越来越受到重视。中国作为大陆法系国家,在法治发展中也应该关注法官造法的规范发展,在一定程度上承认法官造法的功能,充分发挥判例在司法中的指导作用。

  【关键词】 法官造法 自由裁量权 法社会学

  法是人造的,又不完全是人造的;造法不是一种纯粹的创造活动,而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制;大陆法系国家则更强调立法者造法的功能;但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。判例在中国的司法实践中也越来越受到重视,因此,中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。本文的写作方法主要采用了法律社会学①和现实主义法学②的方法。

  一、法官造法的理论分析

  (一)法官造法的概念

  两大法系对法官造法有着不同的理解和解释。但从总体上来说,绝大部分学者对法官造法的看法是大同小异的,并没有太大的分歧。英美法系学者对法官造法的一般解释有:法官造法是指法官在处理个案时遇到法律适用问题而酌情做出决定解释或创造法律的权力,并且这种解释或创造在当时情况下应是正义、公平和合理的;法官造法是指法院或法官在审理案件时可以对法律进行再解释,意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定;法官造法是指法官所拥有的基于自己的判断而对法律漏洞所做出的根据一定的原则而对法律进行解释或创造。大陆法系学者对法官造法的一般解释有:法官造法是英美法系国家赋予法官在某种情况下所行使的一种权力;法官造法是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则,对案件所遇到的法律适用问题酌情做出决定的权力;法官造法就是法官在司法适用中,在一定事实和法律基础上对所作出的对法律的再解释或再创造。

  综上所述,我们可以这样对法官造法的概念进行描述:法官造法是指在诉讼过程中,法官在法律与事实的基础上,依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下,对法律所做出的解释或再创造,其目的是为了实现公平和正义。

  (二)法官造法的理论基础

  自近代以来,理性主义与经验主义对于法官造法始终是争论不休,众说纷纭。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明”[1]在这种思想的支配下,17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义,对成文法规则采取绝对的信奉,他们相信:法律是一种理性的社会秩序,法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果,是人类可以驾驭的人为创造的产物,是人类能够积极、主动扩展的策略。只要人类制定出完善、周密、清楚的法律,把一切社会关系都置于法律的调整之下,构建出健全的法律体系,就能规范和奠定社会秩序。于是,西方资本主义国家非常重视立法工作,大力开动立法机器,指望通过大规模的立法活动,作到“法网恢恢,疏而不漏”,带动或推动社会的发展。这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇,概念法学或法典万能主义就是这种思想的结果,后来发展到极端,欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典,巴不得写下生活所需要的一切法条,比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切,简化一切”,再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条,1832年俄国法律汇编也竟达42000多条,从那时开始,国家制定法或法典化极为普遍,法规的数量之多,内容之庞杂真是令人叹为观之。

  概念法学秉持理性主义信念,对人类的理性能力和语言力量深信不疑,他们强调法律的逻辑理性,坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下,构建一个上下之间层次分明,层属关系结构严谨的“法律体系”是完全可能的,这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”,它不存在任何漏洞,人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”,法官们探求法律意思,寻找法律理由,只需依“概念而计算”,或纯粹的逻辑推演,无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断,法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范,从而解决纠纷“由文献[2,3]可知”。

  进入20世纪后,利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。赫克认为:“即使是最好的法律,也存在漏洞。”“因为,其一,立法者的观察能力有限,不可能预见将来的一切问题,其二,立法者的表现手段有限,即使预见将来的一切问题,也不可能在立法上完全表现出来。”[4]以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践”[5]立法可以发现并记载这一切,但却不能凭空制造出一切,那种希望制定一个详尽无遗的法律制度,创制出一个崭新秩序的企图,是不符合现实的,它只会加剧现实的冲突,最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。他们主张,法律的重心不在立法而在司法,不在于书面上的法律规定得如何漂亮,重要的是法律在现实社会中的运用和实践③。

  顺着这种思路,他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解,允许并推崇以此为根据得出具体的结论,在适用法律时不能仅以书本上的法律为限,重要的是要认识法律所涉及的利益和目的,在正义的天枰上对它们进行衡量,最后达到某种平衡。当实体法模糊不清楚时,或者当法官不能按法律的要求审判案件时,法官应根据正义与公平的观念进行审判,根据其个人主观意志理解和创造法律,将自己的愿望、目的和价值“插入”法律之中,说白了法官应当拥有较大的自由裁量权,应当具有司法造法的功能,法官不仅运用法律条文,而且可以自由探求生活中的“法”,从法律之外,发现社会生活生成的“活法”。

  (三)法官造法的意义

  1、法官造法有利于解决纠纷,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。法院是专门接受私人纠纷的地方,而法官是专门解决这些纠纷的人。法院和法官不能以没有法律依据或法律存在漏洞为由拒绝当事人提起的诉讼,也不能以此为由拒绝审判。这时,法官造法就显现出了它的好处,法官通过对法律的解释或再创造能够缓解诸多矛盾,维持社会稳定;如果法官不能造法,导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰,案件久久得不到解决,法律、法院和法官的权威在民众心中的地位一降再降,纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。这样不仅无法解决矛盾,反而促使矛盾的激化,长期恶化下去,社会就会变得动荡不安。只有法官能够造法,及时解决纠纷,使败诉方承认失败并接受最后的结果,这样才能缓和社会的矛盾和冲突,维护社会的稳定。

  2、法官造法能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出,以提高司法效益。司法过程中,法院、当事人都要投入一定的人力、物力、财力和时间,它们构成了审判成本,而通过独立公正的审判,迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果,以尽量少的时间消耗和物质的投入,实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。现代社会的发展速度很快,新事物新现象层出不穷,由于法律要保持稳定性,我们的立法者又不是“先知”无法获知未来,对于这些新事物新现象法律就出现了漏洞,甚至法无规定的情况。此时,如果法官能够造法,就减少了当事人和法院很多不必要的投入,节约了自然资源和社会资源,降低了诉讼成本,并能够在更大程度上保证裁判的及时和高效。反之,如果法官造法还只是一个遥远的理想,司法效益的实现必将受到很大影响。

  3、降低立法成本,提高立法的效率,真正做到有法可依。立法机关的立法活动要遵循一定的程序,但这些程序往往所要的时间都很长。如果一个案件要等法被立出来再进行裁判,哪它所要花费的人力、物力、财力和时间可想而知,这简直就是对社会资源的严重浪费。如果在这个过程中由法官来造法,哪就简单得多了。法官是法律的实现者,有着丰富的实践经验。允许法官造法就会使每一个案件真正做到有法可依,立法机关立法时也可参照这些案例来进行立法,缩短立法程序的时间或直接承认法官所造之法,这样既提高了立法的效率,降低了立法成本,也能保证法律能够适应时代前进的需要。

  二、法官造法的实证比较

  (一)英美法系与大陆法系法官造法的比较

  法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式,直到今天。它们仍然是大陆法系和英美法系最主要的区别性标志。法官造法是英美法系国家的显著特色, 英美法系素有“ 法官法” 之称“由文献[6-9]可知”。在英美法系漫长的发展历程中,精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例,确立了英美法系的基本模式, 造就了英美法独特的个性并不断推进法律的改革和进步。同时英美法系国家实行遵循先例的原则, 对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重,造成法官在法律体系中占有重要的地位。[10]

  然而,在大陆法系国家,成文法是主要法律渊源,法官造法并不盛行,甚至存在着许多禁止法官造法的理论和立法。[11]大陆法系国家在整个案件审判过程中,法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义,其司法活动必须“ 依法裁判”、“对号入座”,创制法律是立法机关的职责。进入二十一世纪以来,欧洲大陆兴起了法律的自由探究运动,多数大陆法系的学者仍然坚持法官不能造法,但承认在运用法律过程中, 需要解释法律,特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下,法官不能拒绝审判,而应在法律原则的支配下,进行法律漏洞的补充和利益的衡量。

  (二)我国司法实践中判例的意义

  我国是一个成文法国家,判例并不是正式的法律渊源,但不能以此来说中国不存在判例。《最高人民法院公报》里面就有很多案例,虽然这些案例只是起到参考、借鉴的作用,立法上并未确立其“中国判例”的地位,但在实际的运作中却有着“事实上的拘束力”。 这种事实上的拘束力,虽不能要求法院强制遵守,但其导向意义和指导作用明显,因此各级法院必须充分注意并顾及。

  “案例”即案件实例,“判例”乃判决实例,两者都是法院判决的案件实例,其实并无不同,从本质上而言它们是同一类东西,都是法院对具体案件的判决结果,所不同的是案例是中国人对中国法院判决的案件实例的称谓,判例是中国人对西方(特别是普通法)国家法院判决的案件实例的称谓。完全是国人故意为以示区别而为之,其实二者之间并不存在天然的或本质的区别。国人之所以如此区分,无非是想表明“案例”对司法判决不具拘束力而“判例”是对司法判决具有拘束力的意思。[12]由于在我国无论从理论上、立法上或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在,所以也理所当然地不承认在我国存在像普通法国家那样具有拘束力的判例,并且不允许将判决实例称之为判例以示与普通法国家具有拘束力判例的区别。其实在普通法国家并不存在所谓“判例”和“案例”的区别问题。

  判例对于司法判决的作用是不言而喻的,无论是在其他大陆法国家还是在今天拒绝判例的中国。有调查显示:审判实践中曾参考《公报》案例的法官比例达到了51.4%,且全都是在法律适用方面参考《公报》;另有37.1%的法官是因为审理的案件与《公报》案例不相似,而未予参考;只有11.4%的法官承认在审理过程中,没有想到参考《公报》案例。这说明当前中国法官已很重视《公报》案例对实践的影响,这主要是由于这些案例有些是通过具体案件,对法律原则性的规定予以阐述,明确了适用的具体条件;有些是因为实践中认识和做法不尽一致,通过案件裁判,予以规范和统一;有些是通过案件审理,解决了法律未作规定的新类型问题,完善了相关法律的规定。由于案例的这些作用当地方各级法院遇到相类似的案件或纠纷时,就会参考《公报》中的相关案例,如此一来地方各级法院对相类似的案件或纠纷的裁判就不会大相径庭,这样就有利于司法公正,促进法律在民众心中的权威。同时地方各级法院在处理案件的时候也要注意到案件具有的一些特殊性,在借鉴《公报》案例裁判意见时不能简单照搬照抄,而应当根据具体的案情,以法律规定为依据,作出相应的判断。

  三、法官造法的规范发展


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