完善罚金刑法律监督的构想与路径/李君瑞
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:42:37 浏览:8416
来源:法律资料网
我国刑法体系中，涉及罚金刑的法条、罪名众多。目前，罚金刑案件在判决和执行过程中存在以下几个问题:一是普遍存在判前预交罚金的情况。二是缴纳罚金被作为量刑从轻情节考虑，罚金异化为“赎金”。三是对未成年被告人判处罚金未明显体现从轻或减轻原则。四是法官在判处罚金刑的随意性很大。五是对罚金刑在适用法律方面存在错误，导致量刑畸重。这些问题严重影响了司法公信力。由于现行法律及司法解释没有规定检察机关如何对罚金刑执行进行监督，法院又没有规定罚金刑执行的程序和执行部门，加之相关部门对罚金刑监督的认识不完全统一，各地检察机关均未很好地开展监督工作，使罚金刑的适用监督不力，也影响了检察机关法律监督的整体效果。
加强对罚金刑案件法律监督的构想及路径，笔者有如下建议:
一、完善立法，转变观念，主动监督。人民检察院在监督过程中，必须转变观念，把对主刑和附加刑刑罚监督统筹起来，全面进行监督。把附加刑刑罚执行的监督与主刑刑罚执行的监督放到同等位置进行监督。
1.完善刑法关于财产刑执行的相关规定。针对罚金异化为“赎金”，除检察机关依法对明显违法的情形提出检察建议、抗诉外，还应修改刑法关于财产刑(罚金和没收财产)由法院执行的规定。即财产刑由法院判决，公安机关执行，检察机关监督。公检法分工制约，更有利于增强法院在我国法治建设中的地位，使法院居中裁判的公正形象得到最大彰显，使“权钱交易”的怀疑得以避免，有利于节约法院执行成本，提高居中裁判的公信力。
2.立法应对罚金幅度进一步细化。罚金刑是以一定财产权利的剥夺为内容的刑罚措施，其本身只是惩罚、威慑进而预防犯罪的手段，并非目的。量刑规范化建设在进一步推行，笔者建议，检察机关在公诉犯罪的同时，可以提出是否适用罚金刑、罚金数额多少的量刑建议，并阐明量刑建议的理由和根据，据此制约法院罚金刑判决的滥用。
3.建立罚金刑执行时限制度。罚金刑的执行时限应在判决书中明确，检察机关根据法院移交的法律文书掌握执行时限，超过时限的，应发出书面通知予以纠正。
二、完善检察监督的手段和方式。
1.确保检察机关对罚金刑执行情况的知情权。打破罚金刑执行中的程序壁垒、疏通罚金刑执行情况的反映渠道，是检察监督的前提。检察机关的知情权，可通过罚金刑案件执行报送制度、信息共享平台、被执行人向检察机关申诉等方式来实现。当检察机关发现违法现象时，可及时进行监督。
2.完善检察机关监督的手段。罚金刑执行监督过程中，检察机关可根据需要采用检察建议、纠正违法等必要手段，检察建议适用于一般违法情节，纠正违法适用于较为严重并已经造成一定后果的违法问题。除此之外，还应完善检察机关以下监督举措:一种是调查权。即规定侦查机关从立案之日起，对依法应处财产刑的犯罪嫌疑人，调查其财产状况。另一种是侦查权。职务犯罪侦查权是法律赋予检察机关的特有权力，是法律监督权的重要组成部分。在监督过程中，检察机关发现法院执行人员在罚金刑执行过程中存在徇私枉法、枉法裁判、贪污贿赂、私分罚没财产等违法行为时，对构成犯罪的，依法立案侦查。对一般违法行为可视情节轻重建议法院对责任人员进行处理。
3.建立执行监督台账。执行监督部门应根据法院生效判决、裁定，建立统一的执行监督台账，对被判处附加罚金刑的，随主刑一并建立台账。对每个被执行人的情况根据判决、裁定确定的罚金交纳方式、时间、数额进行跟踪监督，随时与执行机关取得联系，了解执行情况，必要时可要求提供执行情况，如执行文件的附本、缴纳罚金的附件等。对逾期没有执行的，应以检察建议的方式督促执行机关采取有效措施及时执行。
4.建立动态的检察监督跟踪方式。罚金刑的执行是一个动态的过程。判决确定后存在一次缴纳、分期缴纳、强制缴纳、减免缴纳等多种情况。因此，建立动态跟踪监督程序十分必要。对罚金刑一次交纳和分期缴纳的监督，检察监督的重点应围绕执行机关是否按判决、裁定指定的时间和数额执行财产刑展开。如超出判决、裁定确定数额或不按照指定的时间执行的，检察机关应当及时提出纠正意见。
(作者单位:中国检察官教育基金会)
■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列六
商业秘密侵权之诉的实务技巧
戚谦 河南成务律师事务所 13837159892
实务中较常见的商业秘密有：生产方法、产品配方、图纸模型、客户名单、营销方法、进货渠道、计算机软件和数据库等。
商业秘密的民事诉讼主要包括违约之诉与侵权之诉。
商业秘密违约之诉，一般又分对内与对外两种情况。对内主要是权利人（通常为企业）与其员工就商业秘密签订了保密协议（保密协议在商业秘密侵权之诉中作为保密措施的一种，也是一份重要证据。但其主要目的是为证明讼争信息构成商业秘密）。 对外主要是权利人与其他生产经营主体间就商业秘密签订了转让或许可协议。此类诉讼系基于有关协议的履行产生争议，律师代理商业秘密违约之诉重点应放在具体的合同条款以及合同的附随义务之上。
现主要说明商业秘密侵权之诉的司法策略：
一、商业秘密侵权之诉起诉前的准备
律师代理原告提起商业秘密侵权之诉前，首先应全盘考虑并初步判断，被告所实施的行为是否满足构成商业秘密侵权的条件。
（一）原告有商业秘密存在
通常认为，一项信息构成商业秘密要符合秘密性、实用性、价值性、保密性四个条件。律师在初步判断讼争信息是否构成商业秘密时，应充分考虑下列问题：原告信息在行业内的知晓程度；原告信息是否是具体的，可实施的；原告信息是否具有最低程度的新颖性；原告有无采取合理的保密措施；原告信息是否为其带来经济利益或至少是潜在的经济利益；原告在开发及保持该信息时人力、物力、财力的投入情况。鉴于商业秘密权利本身并不稳定，原告在起诉时应至少对上述问题进行举证或说明，方能让法官认可有商业秘密存在。
（二）被告不存在合法使用权
律师代理原告提起商业秘密侵权之诉前，还应向当事人仔细询问或调查下列问题：被告所使用信息是否为其独立开发所得；是否能通过反向工程获得；是否系合法购买或许可而得；是否能从公开途径（如出版物、展览会等）获得。当然，有些问题原告起诉时是无法证明的，在诉讼过程中往往还要运用“实质性相似加接触”规则，达到转移举证责任的目的。
（三）公证取证与证据保全
实践中常遇到明知被告已获取、使用原告的商业秘密，但无法固定证据的问题。律师可尝试通过公证取证与证据保全的方法获取。如在购买被告产品时进行公证，并封存该产品（一般仅适用于技术秘密）；申请法院至被告处进行证据保全（但应详细说明要保全的具体内容、地点等）。
二、“秘密点”的问题
商业秘密案件中，原告常常遇到这样问题：要么提交要求保护的信息过于宽广笼统，举证十分吃力；要么所提交的具体信息不是被告侵权所涉及的秘密信息，对不上“点”。这些情况的出现，是由于没有找准商业秘密的“秘密点”所造成的。
所谓秘密点，是指商业秘密权利人请求保护的与公知信息不同的信息，它既是原告权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物。简而言之，秘密点就是请求保护的商业秘密的具体内容。法官在审理时总是围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的秘密点进行。换句话说，无论怎样复杂的商业秘密侵权案件，主要审理三块内容：一、原告秘密点是否符合商业秘密“四性”，是否能构成商业秘密。二、被告获得或使用的信息是否落入原告秘密点范围（是否相同或近似）。三、被告获得或使用的信息有无合法来源及是否采取了不正当手段。因此，律师能否找准秘密点，在整个商业秘密侵权之诉中至关重要，影响到整个案件的诉讼效果。
（一）技术信息的秘密点
在技术秘密案件中，任何一项技术，无论是结构和图纸，还是工艺和配方，无论是技术难度高的，还是技术难度低的信息，实际上都由两部分组成：一部分是公知技术，另一部分则是特有技术。这两部分组成一个整体，在实际运用中无法分离。而反不正当竞争法中商业秘密部分所要保护的只是后一部分。因此，权利人有义务明确自己的秘密点名称及范围，同时，法庭也应要求原告对此明确表述和界定。
作为原告律师，首先应对当事人的信息作进行深入分析、整理。尤其需要注意的是，律师对于信息的保密性、价值性、实用性等问题比较容易判断，但对于秘密性问题，尤其在判断是否具备新颖性（即与行业内公知信息相比有何区别）方面，并不一定在行，往往难以对专业技术问题或作具体陈述；而技术人员又往往对法律不甚了解，不能从法律的角度来阐述自己的专业知识。所以，在案件的分析和整理过程中，律师应当向原告单位的技术人员反复请教、沟通，作到能以法律的逻辑和标准去理解和评判涉案信息，以通俗的法律语言去阐述自己的观点。这样，庭审时才能做到言之有物，使法官能最大程度的了解并接受原告的观点。
其次，原告律师还要认真界定涉案秘密点的范围，切忌图省事，或贪大求全，没有考虑自己到底有哪些秘密点被侵权。实践中有很多原告抱着“撒网抓鱼”的观点，将所有的信息都作为秘密点起诉到法院，结果战线过长，举证时顾此失彼，难以形成较为完整的证据系统，诉讼目的难以彰显。
（二）经营信息的秘密点
实践中，人们对技术秘密存在秘密点认识较为明确，而对于经营秘密是否存在秘密点常带有疑问。实际上经营信息既然可以构成商业秘密，那么它当然也有秘密点，只不过这种秘密点的新颖性及存续期相对技术秘密点而言要小、要短得多。因此确定经营秘密的秘密点难度相对比较大。通常情况下，权利人的经营秘密尤其如客户名单在实际生产经营过程中是不稳定的，常发生变动的，但律师在原告经营人员的配合下，找准区别点、核心点（可能是经营信息的某一部分，也可能是整体），还是能够顺利确定秘密点范围的。
三、“实质性相似加接触”规则的运用
该原则也就是常说的“接触+相似”规则，在商业秘密侵权之诉中，原告常运用此规则，达到转移举证责任，证明被告侵权的目的。
所谓“实质性相似加接触”规则，就是指人民法院在审理侵犯商业秘密案件中，如果被告所使用的商业信息（包括技术信息和经营信息）与权利人的商业秘密相同或实质性相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件，那么就必须由被告来证明其所使用之商业信息的合法来源，否则即应承担侵权赔偿责任。
律师在诉讼中如何正确运用该规则，关键在于把握“接触”的实质含义。首先，根据《反不正当竞争法》第十条第一款所列情形，接触主体主要包括三种人：①现在或者曾经是权利人的雇员；②基于合同掌握权利人商业秘密的人，如特许经营合同、技术转让合同的被许可人等；③以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的人。这三种人都是侵犯商业秘密法律关系中能够直接从权利人处获得商业秘密的人，我们可以称之为“接触人”。其次，应判断接触行为。上述“接触人”中的前两种人基于其特殊的身份，其接触行为不证自明，原告一般无须进一步举证。第三种人比较复杂，原告应证明此种非正常接触行为的存在。
原告举证了上述接触行为，只要再说明被告的信息与原告的信息实质相同或相似，并且这种相同与相似，与被告的接触行为有法律上的因果关系，就能完成初步的举证责任。此时，举证责任即发生转移，转由对方即被告举证其信息的合法来源。这时，被告必须证明信息的实质相同或相似与其接触无关，如被告是自行研发的；通过反向工程所得；借鉴了其他合法来源等等。如果被告举不出证据，一般就可以认定其侵权成立。
四、律师应把握的其他问题
（一）“秘密性”的判断标准
印发《吉林省人民政府关于鼓励外商投资的若干规定》的通知
吉林省人民政府
印发《吉林省人民政府关于鼓励外商投资的若干规定》的通知
吉林省人民政府
通知
各市、州、县人民政府，省政府各委办厅局、各直属机构：
《吉林省人民政府关于鼓励外商投资的若干规定》已经1996年9月28日省政府第48次常务会议通过，现予以印发施行。
吉林省人民政府
一九九六年十月四日
吉林省人民政府关于鼓励外商投资的若干规定
第一条 为进一步扩大对外开放，更加积极、合理、有效地利用外资，促进我省经济和社会发展，根据国家有关法律、法规和政策，结合我省的实际情况，特制定本规定。
第二条 依据国家产业政策和我省国民经济与社会发展中长期规划，鼓励外商向下述领域投资：
（一）农业。重点是粮食深加工、畜禽养殖和加工、农业资源的综合开发及适用新技术的推广应用、良种繁育、水利灌溉等。
（二）重点产业。主要是汽车、石油化工两大产业，包括汽车及配套零部件，精细化工及乙烯深加工产品；以及食品、医药、电子工业及其新产品、新技术的开发。
（三）原材料及其加工工业。重点是化纤、新型建筑材料、林产品加工、造纸、节能型冶金产品的开发和规模经营。
（四）高新技术产业。重点是新材料、生物工程、信息技术、先进制造技术和新能源开发。
（五）能源、交通等基础产业和基础设施。重点是电力开发、高等级公路、机场建设。
（六）城市公用设施和住宅。重点是城市供水、供气、供热和城市交通设施及中低收入居民住宅建设。
（七）资源开发利用和环境保护。重点是原油、天然气、非金属矿产勘探开发，资源和再生资源的开发与综合利用，环境污染的综合治理。
（八）现有企业的技术改造。重点是国有企业的嫁接改造，利用外资引进先进技术、开发新产品，提高产品质量和档次，提高管理水平，降低能源和原材料消耗。
第三条 鼓励外商投资第三产业。积极争取国家支持，为外商在我省兴办金融、保险和商贸等企业创造条件。
第四条 外商投资企业和外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所按33％税率征收企业所得税（其中，地方企业所得税率为3％）。
第五条 在国家级高新技术产业开发区设立的被认定为高新技术企业的外商投资企业，减按15％的税率征收企业所得税。
第六条 在国家级经济技术开发区设立的生产性外商投资企业，减按15％的税率征收企业所得税。设在国家级经济技术开发区所在城市的生产性外商投资企业及设在边境经济合作区的外商投资企业，减按24％税率征收企业所得税。其中，属于技术密集、知识密集型项目；外商投资
3000万美元以上，回收投资时间长的项目；能源、交通、港口建设项目，报国家税务总局批准后，减按15％的税率征收企业所得税。
第七条 对生产性外商投资企业，实际生产经营期在10年以上的，从开始获利年度起，第1年和第2年免征企业所得税，第3年至第5年减半征收企业所得税。
经认定为先进技术企业的外商投资企业，依照前款规定免征、减征企业所得税期满后仍为先进技术企业的，可延长3年减半征收企业所得税。
生产性外商投资企业享受的减免税待遇期满后，经企业申请、国家税务总局批准，在以后的10年内可继续按应纳税额减征15％至30％企业所得税。
第八条 外商投资举办的产品出口企业，在免征、减征企业所得税期满后，凡当年出口产品产值达到当年企业产品产值70％以上的，可减半征收企业所得税。已按15％税率缴纳企业所得税的产品出口企业，符合上述条件的，按10％的税率征收企业所得税。
第九条 外商投资企业的外国投资者，将从企业取得的利润直接再投资于该企业，增加注册资本，或者作为资本投资开办其他外商投资企业，经营期不少于5年的，经税务机关批准，退还其再投资部分已缴纳所得税的40％税款。
第十条 外商投资企业和外国企业设立的从事生产、经营的机构、场所发生年度亏损，可以用下一纳税年度的所得弥补；下一纳税年度的所得不足弥补的，可以逐年延续弥补，但最长不得超过5年。
第十一条 凡经营期10年以上的生产性外商投资企业，其地方所得税从开始获利年度起免征10年。在地方所得税免征期满后，对当年出口产品产值达到当年企业产值50％以上的，免征当年地方所得税。
属于省鼓励兴办的外商投资企业，在地方所得税免征期满后纳税确有困难的，减半征收企业地方所得税5年。
凡是国家给予减免企业所得税优惠待遇的，均同时减免地方所得税。
第十二条 鼓励外商以多种形式与我省现有国有企业进行嫁接改造：
（一）除国家有明文规定必须由中方控股的行业外，允许外商在我省合资企业中控股；允许国外大财团、大企业、大公司承包和租赁国有大中型企业；允许国有企业转让产权和股权，变成独资企业或中外合资企业。
（二）凡是利用外资改造现有企业的技改项目，中方企业除厂房、设备等实物外，注册资金不足的，在自筹30％至50％的前提下，有关部门和金融单位给予支持。
（三）经省主管部门确认的利用外资嫁接改造现有企业的重点项目，以及列入嫁改企业计划的项目，各级主管部门和金融部门要优先安排技改计划和贷款规模以及配套资金，并享受技术改造的有关优惠政策。
（四）对嫁接改造企业的原材料，仍按原渠道供应；属于新增品种的原材料，有关部门在供应上应与国有企业同等对待。对列入省重点扶持的产值高、税利大的嫁改企业，有关部门在生产要素配置上予以重点扶持。
（五）对于外商投资的现有国有企业嫁接改造的项目建成投产后，金融部门对其所需生产经营流动资金贷款予以优先安排。
第十三条 外商投资企业可按国家有关规定在规定的折旧年限内自行确定各类固定资产的折旧年限；经企业申请、财政机关批准，可以缩短折旧期限。
第十四条 投资额大、回收期长的公路、铁路、港口等外商投资项目，经有关部门批准，可在一定范围内扩大与该项目有关的土地开发和服务经营；经财政、物价部门批准，可适当提高经营收费标准。
第十五条 外商独资建设城市基础设施项目用地，可采取土地划拨方式取得土地使用权。
第十六条 鼓励外商投资领域的项目以及外商投资于农、林、牧、渔业的生产用地，凡以出让方式取得土地使用权的，在出让合同有效期内可依法转让、出租和抵押；以逐年缴纳场地使用费的方式取得土地使用权的，自取得土地使用权起，免交场地使用费5年，第6年至第10年，按
50％缴纳。
第十七条 健全市场和政策法规体系，规范投资行为，保障外商投资企业的合法权益。逐步完善会计师、审计师、评估师、律师事务所等服务机构，为外商投资提供良好的中介与法律服务。
吉林省利用外资工作领导小组是省政府负责全省利用外资的工作机构，并负责协调解决全省利用外资中的重大问题。为向外商投资者提供高效、方便的服务，省级外商投资管理服务机构，实行主要职能部门联合办公、集中审理、限期办结，实行一站式审批、一条龙服务。
第十八条 外商投资企业所需生产建设用地以及水、电、运输、通讯等生产建设配套条件，各级政府和有关部门优先审批和安排。
第十九条 在省设立的国家级开发区和省级开发区分别享受国家和省赋予的经济和行政管理权限，享受国家和省给予的开发区优惠政策。
第二十条 为鼓励单位和个人引进外资发挥中介作用，对中介单位和个人给予一定的奖励。具体奖励办法按省政府有关规定执行。
第二十一条 华侨和香港、澳门、台湾同胞在本省投资，除享受有关优惠待遇外，参照本规定执行。
第二十二条 吉林省有关外商投资的优惠政策，以本规定为准。
第二十三条 本规定由吉林省利用外资工作领导小组负责解释。
第二十四条 本规定自印发之日起施行。
1996年10月4日
