银川市人民政府关于印发银川市行政复议调解工作暂行规定的通知
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银川市人民政府关于印发银川市行政复议调解工作暂行规定的通知
宁夏回族自治区银川市人民政府
银川市人民政府关于印发银川市行政复议调解工作暂行规定的通知
银政发〔2009〕137号
各县（市）区人民政府，市政府各部门、直属机构：
《银川市行政复议调解工作暂行规定》已经市人民政府第39次常务会议讨论通过，现印发给你们，遵照执行。
二OO九年九月四日
银川市行政复议调解工作暂行规定
为进一步发挥行政复议制度的作用，保障公民、法人和其他组织的合法权益，监督和推进各级行政机关依法行政，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《中共中央办公厅国务院办公厅关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》（中办发〔2006〕27号）以及全区行政复议工作会议精神，结合我市行政复议工作实际，特制定本暂行规定。
第一条 本暂行规定所称行政复议调解，是指行政复议机关在审理行政复议案件过程中，在查明事实、分清是非、不违背法律和损害国家利益、公共利益及他人合法权益的基础上，积极进行协调，引导当事人自行和解或者达成调解协议，从而有效化解行政争议的行政复议案件处理方式。
第二条 本暂行规定适用于本行政区域内各级行政复议机关在办理行政复议案件过程中开展的调解工作。
第三条 行政复议机关应当积极探索有效化解行政争议的新途径，建立健全行政复议与调解相结合的工作机制，努力实现定纷止争、案结事了。
第四条 在作出行政复议决定前，行政复议机关应当通过听证、证据核实、公开调查等方式积极为行政复议当事人自行和解创造条件。
第五条 当事人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机关提交书面和解协议，和解内容不违背法律、法规规定，不损害社会利益和他人合法权益的，行政复议机关应当允许。
第六条 行政复议调解应当遵循以下基本原则：
（一）自愿平等原则。开展行政复议调解应当充分尊重当事人的意愿，不得强迫当事人接受调解方案或条件；在调解过程中，各方当事人应平等协商，真诚交换意见，以达到和解的目的。
（二）合法原则。行政复议调解不得违反法律、法规、规章的禁止性规定，不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。
（三）诚信原则。参加调解的各方当事人应当诚实守信，促成案件合理解决，并自觉履行调解协议。
（四）调解与决定相结合原则。当事人不愿意调解、调解未达成协议、调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定，不得久拖不决。
第七条 有下列情形之一的行政复议案件，行政复议机关可以进行调解：
（一）涉及自由裁量权行使的案件；
（二）涉及行政赔偿或行政补偿的案件；
（三）法律法规规定可以调解的其他案件。
第八条 对于专业性较强或者重大复杂的行政复议案件，行政复议机关可以邀请有关专家或者社会组织参与调解。
第九条 行政复议机关主持调解行政复议案件，应当按照下列程序进行：
（一） 查明案件事实；
（二） 征求是否同意调解的意见；
（三） 分清是非责任，进行沟通协调；
（四） 促成双方达成调解协议；
（五） 审查调解协议内容；
（六） 终止行政复议审理。
第十条 在调解过程中，行政复议当事人可以自行提出调解方案，行政复议机关也可以主动提出调解方案供当事人协商时参考。
第十一条 调解期间不计入行政复议审理期限。调解的期限为10日，自双方同意进行调解之日算起。调解不成或者当事人一方不愿意继续调解的，应当在法定期限内作出行政复议决定。
第十二条 当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。行政复议调解书应加盖行政复议机关印章，经双方当事人签字，即具有法律效力。调解书应当包括以下内容：
（一）当事人的姓名或名称，法定代表人姓名、职务；
（二）行政复议请求、事实和理由；
（三）调解结果；
（四）其他需要约定的事项。
第十三条 调解书有下列情形之一的，行政复议机关不予认可：
（一）违背法律、法规、规章等强制性规定的；
（二）损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的；
（三）违背社会风俗和社会公共道德的；
（四）违背当事人真实意愿的；
（五）其他依法不予认可的情形。
第十四条 当事人自行和解或者达成调解协议后，申请人不履行协议的，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。被申请人不履行协议的，行政复议机关或者上级行政机关应当责令其限期履行，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。
第十五条 本规定自2009年 10月1日起施行。
青岛市促进企业技术人员和管理人员合理流动的规定
山东省青岛市人民政府
青岛市促进企业技术人员和管理人员合理流动的规定
市政府
第一条 为适应我市改革开放和经济发展的需要，进一步合理使用人才，发掘人才潜能，根据国家法律、法规及有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定所称专业技术人员，是指在专业技术岗位上工作的人员，包括工程技术人员、科学研究人员、农业技术人员、卫生技术人员、艺术人员、统计人员、律师、教师、会计、翻译及国家规定的其他专业技术人员。
本规定所称管理人员，是指从事行政、技术、经济、思想政治等管理工作的人员。
第三条 本规定适用于本市行政区域内的国家机关、企业、事业单位。
第四条 专业技术人员和管理人员的合理流动（含辞职等）不受城乡、行业、所有制、学历、职称以及是否干部的限制。其所有制与工作身份，可按调入单位的所有制性质和工作岗位确定，也可保留原所有制与工作身份。
第五条 用人单位可根据工作需要，在本市范围内自主决定选用各类专业技术人员和管理人员。
用人单位急需的专业技术人员和管理人员，在本市范围内无法调剂解决的，经政府人事部门批准，可在外省、市及境外招聘。
第六条 国家机关选调人员，按现行规定办理。
实行人员编制管理的事业单位，原则上在规定的编制数内调入人员；确需超出编制数调入急需人员的，可向编制部门申请专项解决。
以经营活动为主并实行独立核算，自负盈亏的事业单位调入人员，可不受编制、工资基金等指标限制。
第七条 申请流动的专业技术人员、管理人员，需提前一个月向所在单位提出申请；对不属本规定第八条所列人员的，所在单位应予批准并在一个月内办妥调动手续或准予辞职。其中，由国家权力机关或行政机关任命的，应由任命机关依法决定。
第八条 下列人员流动，须由所在单位和有关机关根据有关规定和实际情况决定：
（一）正在承担国家、省、市重点工程、科研和新产品开发项目的主要负责人；
（二）在边远乡镇工作的；
（三）从事国家安全工作或涉及国家机密工作，在规定保密期限内的；
（四）中、小学教师；
（五）经司法机关或行政机关决定或批准正在接受审查，尚未结案的；
（六）国家有专门规定的其他人员。
第九条 专业技术人员或管理人员与所在单位签有聘用合同、其因流动需提前解除合同的，由双方协商解决。合同有违约责任规定的，按合同规定办理。
第十条 申请流动的专业技术人员、管理人员未按规定获得批准，不得擅自离开工作岗位。
对申请流动的人员提出流动申请一个月后，单位无正当理由，拒不为其办理调动或辞职手续的，接收单位可按人事管理权限报请青岛市人才交流服务中心批准，直接为其办理有关手续。
第十一条 全民、集体所有制单位的专业技术人员、管理人员流动到私营企业、民办科研机构工作，工龄连续计算。
第十二条 招聘的专业技术人员、管理人员需正式调入的、按有关规定办理入户手续。根据需要和本人意愿不迁户口的，由用人单位向青岛市人才交流服务中心申请办理《特聘工作证》，持《特聘工作证》到市公安部门办理暂住人口手续，享受本市常住户口的有关待遇。
第十三条 专业技术人员、管理人员的所在单位不得以收回住房限制其合理流动。如在住房上有争议，合理流动的人员在原单位服务不满十年且居住属原单位自建、自购、自管房屋的，可在调出后三年内将房屋归还原单位，由接收单位为其解决住房。
第十四条 专业技术人员、管理人员由原单位出资培训后，在原单位服务不满五年的，其流动时，原单位可收取一定数额的培训费：双方签有协议的，按协议的规定执行；双方未签协议的，按培训后每服务一年递减百分之二十的比例收取。
第十五条 专业技术人员、管理人员与单位因流动发生争议，按《青岛市人才流动争议仲裁办法（试行）》的有关规定申请仲裁。在仲裁期间，专业技术人员、管理人员不得擅自离开工作岗位，有关单位也不得接收、聘用擅自离职的人员。
第十六条 流动人员的人事档案管理，按照中央组织部，国家档案局《干部档案工作条例》的有关规定执行。
除各级党委组织部门、政府人事部门及其所属人才交流服务中心和经批准管理人事档案的单位外，任何单位和个人不得承接和管理流动人员的人事档案。
第十七条 各单位应尊重人才，提高专业技术人员、管理人员的经济收入，为其创造良好的工作和生活环境，以吸引人才。
第十八条 本规定具体执行中的问题，由市人事局负责解释。
第十九条 本规定自发布之日起施行。
1993年12月8日
论商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任
祁宏斌
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释》（以下简称《 商品房纠纷解释》）公布以后，商品房买卖中出卖人存在欺诈行为是否适用《消费者权益保 护法》（以下简称《消法》）第四十九条“双倍赔偿”的争论告一段落。该解释第八条、第 九条和第十四条具体规定了出卖人在出卖商品房时应当承担惩罚性赔偿责任的情形，除第十 四条以外，该惩罚性赔偿责任被限定在“不超过（买受人）已付购房款一倍”的范围内。这 种规定“既保护了作为弱势群体的消费者（买受人），又使不良开发商受到了应有的惩罚， 从而在受害人和不良房产商之间得到有效平衡，使惩罚性赔偿制度控制在一个合理限度，无 疑会促进社会诚信和房地产市场的相对健康发展”。1?
本文拟就《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别以及适用惩罚性赔偿责 任的具体情形谈谈个人粗浅的看法。?
一、《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别。
首先是主张惩罚性赔偿责任的主体范围不同。《消法》规定的主张惩罚性赔偿责任的主体只 能是消费者，而非消费者不得主张该权利。2《消法》没有对消费者的含义作进一步的解 释 ，1985年6月29日国家标准计量局颁布的国家标准《消费品使用说明总则》规定：“消费者 是指为满足个人或者家庭的生活需要而购买、使用商品或者服务的个体社会成员”，据此结合《消法》各条款，消费者的概念应当包括以下含义：一、消费者是购买商品或者接受服务的人。二、购买商品或者接受服务不是以盈利为目的。三、消费者是指购买商品或者接受服 务的自然人，非自然人不能成为《消法》所称的消费者。3房屋买卖合同中主张惩罚性赔 偿责任的主体是商品房买受人，4买受人是指“在买卖合同中，给付价款并受领买卖的标 的 物的一方当事人”，5该买受人可以是自然人，也可以是法人或者非法人单位。买受人购买商品房的目的可以是为生活消费，也可以是为了投资增值等经营行为。作为《消法》调整对 象的消费者和作为《商品房纠纷解释》调整对象的买受人有交叉的部分，但是二者又是两个 完全不同的概念。与《消法》相比，《商品房纠纷解释》扩大了主张惩罚性赔偿责任主体的范围。?
其次是赔偿数额不同。《消法》规定的赔偿的数额为消费者购买商品付出的实际价款和损失 （该损失以为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍为限），6且该赔偿不以 消费者实际付出的价款为前提条件。7例如，消费者购买的商品价格为一百元，但是由于 某 种原因（例如分期付款）消费者只给付了五十元，还有五十元未付，若经营者存在欺诈行为 ，消费者可以要求经营者返还五十元已付价款，并且可以请求经营者承担一百元的赔偿责任 ，即经营者需要承担共一百五十元的赔偿责任。商品房买卖赔偿则以买受人已付购房款为条 件，赔偿数额包括已付购房款及利息、赔偿损失和不超过已付购房款的一倍。例如，买受人 购买的商品房价格为一百万元，买受人已经给付房屋价款五十万元，还有五十万元未付，若 出卖人存在欺诈行为，除要求出卖人承担已付房款利息和损失外，买受人还可以要求出卖人 返还五十万元已付价款和承担五十万元的惩罚性赔偿责任，即出卖人需要承担共一百万元的 赔偿责任。如果买受人未付房款，则不能向出卖人主张惩罚性赔偿责任。?
再次是适用范围不同。根据《消法》第四十九条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担惩罚性赔偿责任。按照1990年12月5日《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉 若干问题的意见（修改稿）》第67条的规定，“欺诈”的含义是指“一方当事人故意告知对 方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺 诈行为”。1996年3月15日国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第二条 规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其 他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”，该办法第三条、 第四条详细列举了那些是欺诈消费者的欺诈行为。而出卖人承担惩罚性赔偿责任则仅限于《 商品房纠纷解释》第八条、第九条规定的五种情况，该解释十四条第（二）项“房屋实际面 积大于合同约定面积的，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人” 和“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还 买受人”的规定，也是出卖人应当承担惩罚性赔偿责任的情形。除以上六种情形以外，即使 出卖人有欺诈行为，也不承担惩罚性赔偿性责任，而只能承担违约等责任。?
《消法》对商品未作动产和不动产的区分，“理论上虽然没有排除对房地产消费者权益的保 护，但从法律的表述来看，基本上以对与工业产品相关的消费者利益保护为主，《消费者权 益保护法》的主要配套法律《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《化妆品 卫生监督条例》等，也完全是针对动产而言”8，《产品质量法》更明确规定建设工程不 适用该法。9因此，与其说《商品房纠纷解释》规定的“惩罚性赔偿责任是以《合同法》 第 113条和《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消法》第49条规 定的直接适用”10不如说《商品房纠纷解释》规定了一套针对商品房不动产买卖中适用 惩罚性赔偿责任的制度，这种制度与《消法》的规定完全不同。?
二、买受人主张惩罚性赔偿责任的具体情形和若干法律思考。?
（一）、出卖人“一房二卖”和在出卖的商品房上设定抵押权情形时买受人主张惩罚性赔偿 责任的权利。?
对于《商品房纠纷解释》第八条第（二）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房 屋出卖给第三人”和第九条第（三）项规定“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁 补偿安置房屋的事实”的情形，即通常所称的“一房二卖”、“双重买卖”或者“多重买卖 ”，该解释明确规定出卖人在 “一房二卖”的情形时应当承当惩罚性赔偿责任。
根据第八条规定，买受人主张惩罚性赔偿责任应当具备如下条件：一、出卖人和买受人签订 的合同合法有效。二、导致商品房买卖合同目的不能实现，买受人无法取得房屋。在具备以上条件时，买受人享有如下权利：一、请求解除合同。二、返还已付购房款和利息。三、赔偿损失。四、请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿。买受人所享有的第一项权利和 后三项权利是并列关系还是第一项权利是后三项权利的前提条件，即买受人是否可以在不主 张解除合同的条件下，单独主张后三项权利？如果承认买受人在不主张解除合同的条件下主 张后三项权利，则买受人在取得后三项权利后，又享有向出卖人主张合同约定的权利，即请 求出卖人交付房屋和办理产权手续。而此时由于房屋已经交付第三人或者第三人已经取得房 屋产权，出卖人无法继续履行与买受人签订的合同，则应当承担不能交付房屋的违约责任。 从以上结果看，买受人根据同一个合同主张了两次权利，出卖人根据同一个合同承担了两次 责任，而这两次权利或者义务不能同时存在。因此，第一项权利应当是主张后三项权利的前 提条件，而非并列关系，即买受人只有在请求解除商品房买卖合同时，才能主张包括惩罚性 赔偿责任的后三项权利，而不得单独主张后三项权利。11?
如何理解“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的含义？对买受人而言，其与出卖人签 订合同至少应当包括如下几种目的：一、按照约定的时间取得房屋。二、所取得的房屋能够 正常使用。三、能够取得房屋产权。因此，“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”可能 包括如下几种情形：一、出卖人没有按照约定的时间交付房屋。二、因出卖人履行不能致使 买受人无法取得房屋。三、因房屋质量问题致使买受人无法正常居住。四、因出卖人没有取 得商品房预售许可证明而无法取得房屋产权。五、因出卖人的其他原因未能在约定或者法定 期限内取得房屋产权。第一种是出卖人逾期交房的情形，应当受《商品房纠纷解释》第十五 条调整。第三种是房屋质量问题，应当受该解释第十二条和第十三条调整。第四种情形应当 受该解释第二条和第九条第（一）项调整。第五种情形应当受该解释第十八条和第十九条调整。而第二种情形应当是该解释所称的买受人不能实现合同目的、无法取得房屋的情况。因此，只有在合同签订后，出卖人又将该房屋交付给第三人，因出卖人履行不能导致买受人无法取得房屋的，买受人才可以主张惩罚性赔偿责任。出卖人和买受人订立合同后又与第三人 签订合同，但是买受人已经接收房屋的，则买受人不得主张惩罚性赔偿责任。?
问题在于如果出卖人和买受人订立合同后又与第三人签订合同，而房屋尚未交付给买受人或 者第三人时，买受人或者第三人是否可以主张惩罚性赔偿责任？此时，买受人或者第三人是 否可以实现合同目和取得房屋均处于不能确定状态，买受人不能主张解除合同及惩罚性赔偿 责任等权利，但是根据第九条第（三）项的规定，买受人因出卖人故意隐瞒所售房屋已经出 卖给第三人（第一个合同的买受人）的事实，第二个合同的买受人可以主张惩罚性赔偿责任。在此情形下，第一个合同的买受人既不能主张该项权利，也不能主张违约责任。因为除第一个合同明确规定出卖人不得“一房二卖”外，出卖人“一房二卖”的行为并未违法合同的 约定。这种基于签订合同顺序的不同，而享有不同权利的规定，对签订合同在先的保护反而 不利，让人感觉匪夷所思。?
同时，根据第九条的规定，第二个合同的买受人主张惩罚性赔偿责任的前提条件是“导致合 同无效或者被撤销、解除”，在这种情况下，第二个合同的买受人主张的是合同无效还是撤 销或者解除合同？如果主张合同无效，但是“一房二卖”并非《合同法》第五十二条规定的 可以主张合同无效的五种情形之一，而且根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和《担保 法》第四十九条第一款的规定，“导致合同无效”明显是指出卖人“故意隐瞒没有取得商品 房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”和“故意隐瞒所售房屋已经抵押 的事实”的情形。那么买受人只能主张撤销或者解除合同，而如果主张撤销或者解除合同仅 仅因为出卖人“一房二卖”，那么第一个合同的买受人也就应当可以同样的理由主张该项权 利。但是根据该解释第八条的规定该买受人却不享有任何权利，而只能等待出卖人是否履行 合同，即能否实现合同目的和取得房屋，这显然对第一个合同的买受人的权利救济不足。?
在“多重买卖”的情况下，即出卖人和买受人订立商品房买卖合同后又与二个以上第三人签 订合同，对于第一个合同买受人而言，若能实现合同目的和取得房屋，则其不得主张惩罚性 赔偿责任，而后二个合同的买受人，只要出卖人隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，则 均可以主张惩罚性赔偿责任。若第一个合同买受人不能实现合同目的和无法取得房屋，则前 后三个合同的买受人均可以主张惩罚性赔偿责任。?
对于第八条第（一）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押 给第三人”的情况，“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”应当如何理解？如果合同签 订后出卖人未告知买受人而将房屋抵押给第三人，因第三人主张抵押权而无法交付房屋的，当然属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”。但是如果买受人取得房屋后，第三人 主张抵押权，是否属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的情形？在这种情况下， 买受人购买房屋的目的不仅是能够取得房屋，而且也包含第三人不得向其主张任何权利的目的。因此，商品房买卖合同签订后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人时，虽然买受人能够取得房屋，但是由于第三人主张抵押权致使买受人不能正常地占有、使用房屋的，买受人仍然可以主张惩罚性赔偿责任。?
（二）、在出卖人未取得商品房预售许可证明情形时买受人主张惩罚性赔偿责任的权利 。?
商品房买卖属于财产转让，转让财物的前提条件是转让人对转让的标的物享有所有权或者处 分权。所有权是物权的一种，物权公示的方法因动产与不动产的不同而有所区别。动产物权 以占有作为权利享有的公示方法，以占有之转移，即交付作为其变更的公示方法。也就是说 ，“动产占有人按公示方式转让动产物权，受让人不知道并且无义务知道其无处分权的，取得了标的物的占有，就取得了物权。原所有人只能对占有人行使赔偿请求权，无权要求新占有人返还原物。只有受让人恶意取得时，才不受公信力的保护。”12与之相反，不动产物权转让时，出卖人对标的物是否享有所有权或者处分权不以占有为公示方式，而以登记和登 记之变更作为权利享有与变更的公示方法。13因此，出卖人有义务告知买受人其对转让 的财物是否享有所有权或者处分权。?
在预售商品房买卖合同中有如下特点：一、商品房在买卖合同订立时房屋尚未建成。预售方在未取得房屋所有权时就已出卖房屋，买受人在房屋尚未建成就已支付价款。二、对预售方 主体的特殊要求。由于第一个特点的存在，为了保护买受人的利益，不能不限制预售方的资 格。14我国《房地产管理法》第四十四条第一款规定，商品房预售时应当符合下列条件，即取得土地使用权证书，持有建设工程规划许可证，投入开发建设的资金达到工程建设总投 资的百分之二十五以上及已经确定工程进度和竣工交付日期、取得商品房预售许可证明。据此可知，预售方在预售商品房时如果符合上述四项条件，虽然预售方没有取得房屋所有权，但是仍然对预售的房屋享有处分权。因而上述四项条件就是商品房买卖的一种公示方式，其核心条件是预售方取得土地使用权证书和商品房预售许可证明。?
在预售商品房时，预售方为证明其对出售的房屋享有处分权，预售方就应当承担告知买受人其是否取得商品房预售许可证明的义务。1994年11月15日建设部发布的《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预 售许可证》的，不得进行商品房预售”。?
《商品房纠纷解释》将《房地产管理法》规定的预售方预售商品房的四个条件变更为一个条件，即商品房预售许可证明，其目的在于“区分司法审判权和行政管理权的不同职能”，对 于预售方资格的审查只限于“看其是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要时行政管理部门的权限”。15这种改变减轻了买受人的审查义务，除以上原因以外， 还 在于商品房买卖毕竟是涉及到方方面面的法律问题，而一般买受人不具备这方面的知识。?
然而，买受人是否承担审查预售方是否取得商品房预售许可证明的义务？从《商品房纠纷解 释》第二条和第九条第（一）项规定的内容分析，承担如实告知买受人是否取得商品房销售 许可证明只是出卖人单方面的义务，买受人不承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明的义务，或者说，从现有法律规范中看不出出卖人有承担这种义务的规定。如果买受人在明 知出卖人没有取得商品房预售许可证明的情况下，与出卖人签订合同并且主张惩罚性赔偿责任，其请求能否得到支持？16如果得出肯定的结论，那么就会在房地产界出现“王海现象”。
根据物权原理，由于动产物权以占有为公示方法，为保证买受人的利益，故存在善意取得，而在房屋等不动产的买卖中，由于不动产物权以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人 为所有人，故根本不存在善意取得的问题。17换言之，在动产买卖中，买受人所承担的义务是审查出卖人是否占有转让的标的物，这种占有包括直接占有和间接占有。买受人在尽到了审查义务的情况下，出卖人对转让的占有标的物没有所有权或者处分权，买受人可以通过 两种方式实现其合同目的：一是经权利人追认或者无处分权的人在订立合同后取得处分权， 使该合同成为有效的合同。18二是在经权利人不追认或者无处分权的人在订立合同后没 有取得处分权时主张善意取得。如果以上两种方式不能实现，则买卖合同无效，买受人得请 求出卖人返还价款和承担违约责任。如果买受人在出卖人没有占有转让的标的物情况下，与出卖人签订合同，应当认定买受人未尽到审查义务。从《消法》的角度分析，消费者未尽到 审查义务而购买了经营者没有所有权或者处分权的商品，即便经营者有欺诈行为，消费者也不得主张惩罚性赔偿责任。就房屋等不动产买卖而言，买受人在购买出卖人转让不动产时， 应当审查出卖人是否享有所有权或者处分权，出卖人享有处分权的标志之一是房屋产权证。如果买受人在未查清出卖人是否享有所有权或者处分权的情况下，与出卖人签订了房屋买卖 合同，由此造成的损失应当按照双方的过错程度承担责任。香港的房地产业的法律规定，“ 卖方就该物业提交良好产权证明，卖方需向买方证明卖方对该物业的地权，并为证明产权提 供必要的契据、地权文件、遗嘱和公开记录的副本，所需费用自己承担。买方可以用视察和 审阅方法核对上述地权，但费用自己负担”。19因此，对房屋等不动产买卖，不但出卖人应当承担告知买受人其对转让的标的物享有所有权和处分权的义务，买受人也应当承担相应 的审查义务。就商品房预售而言，买受人应当承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明 的义务。?
问题的焦点是买受人的这种审查义务应当尽到何种程度？如果买受人在询问预售方是否商品 房预售许可证明时，预售方仅称其已取得商品房预售许可证明而未予出示，或者预售方以某 些正当理由称其现在无法出示，但是实际预售方并未取得商品房预售许可证明，对这种情况 可否认定买受人已经尽到了审查的义务呢？如果买受人在没有最终确认预售方是否取得商品 房预售许可证明的情况下购买了预售方的商品房，而预售方也确实不符合法律规定的条件， 那么除预售方承当相应的责任外，买受人是否也应当承担因未尽到义务的责任？在这种情况 下，买受人是否还享有主张惩罚性赔偿责任的权利？
本人认为买受人已经尽到审查义务的外在表现是：已经看到出卖人取得的商品房预售许可证 明，并有理由相信该商品房预售许可证明是国家相关部门颁发的。20如果出卖人出示的虚假 的商品房许可证明，则买受人基于对国家机关公信力的信任，应当认定其已经尽到审查义务 。除以上情况以外，买受人在没有尽到审查义务和明知出卖人没有取得商品房预售许可证明 的情况下与出卖人签订了商品房买卖合同，其不享有主张惩罚性赔偿责任的权利，而只能主 张合同无效和请求出卖人返还已付购房款及利息。?
注释：?
?1、陈成建：《谈对商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任的认同》，载《人民法院报》2003 年5月30日，第3版。?
?2、《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。?
?3、参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》200 2年第2期，第4-5页。?
?4、《商品房纠纷解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受 人，买受人支付价款的合同”。?
?5、王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》2002年 第2期，第4页。?
?6、《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用 的一倍”。?
?7、参见蒋德海：《退一赔一与消费者权益保护法不符》，载《人民法院报》2003年4月10 日，第3版。?
?8、周珂：《论房地产消费者权益保护》，载《法学家》1999年第6期，第38页。?
?9、《斯特拉斯堡公约》、《产品责任指令》等对消费者保护的国际性法规明确规定消费 品 主要是指工业制成品，而不包括不动产。本人不反对加大对商品房买受人的保护力度，只是 在《商品房纠纷解释》出台以前，出卖人承担惩罚性赔偿责任是“应有法”和“实有法”的 问题。?
?10、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?
?11、《消法》与此不同。根据《合同法》第五十四条的规定，买受人对受欺诈而订立的 合同 有权请求变更或者撤销。如果买受人不主张撤销合同，可以仅就价款等合同的某些方面请求 变更；如果认为双方签订的合同不损害其根本利益，也可以在主张合同有效有效的前提下，单独请求出卖人承担《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任。?
?12、张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社 1997年7月，第344页。?
?13、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 1997年9月，第71页。?
?14、参见郭明瑞、王轶著：《合同法新论 分则》，中国人民政法大学出版社1997年， 第69-69页。?
?15、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?
?16、在集体所有的土地上开发的房屋，开发商为规避法律往往与买受人签订“投资代建协议 ”，该协议实质就是商品房买卖合同。大部分买受人也明知开发商没有取得商品房预售许可 证明，仍然与出卖人签订合同。在这种情况下，买受人是否有权主张惩罚性赔偿责任？?
?17、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 1997年9月，第185页。?
?18、关于《合同法》第五十一条关于无权处分的效力问题，目前主要有三种观点：无效说、有效说、效力待定说，其中效力待定说为通说。但是根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和第十条规定，该解释对无权处分持无效说，值得关注。具体文献可参阅米健：《从< 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>看物权变动原 则的司法创制》，载《人民法院报》2003年5月23日，第3版。?
