对外贸易经济合作部办公厅关于转发财政部《关于印发〈会计基础工作规范〉的通知》等文件的通知
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对外贸易经济合作部办公厅关于转发财政部《关于印发〈会计基础工作规范〉的通知》等文件的通知
对外贸易经济合作部办公厅关于转发财政部《关于印发〈会计基础工作规范〉的通知》等文件的通知
对外贸易经济合作部办公厅
本部直属事业单位：各外贸中心，各商会、协会、学会，本部各直属总公司：
现将财政部《关于印发〈会计基础工作规范〉的通知》（财会字〔1996〕19号）和《印发〈关于会计基础工作规范化的意见〉的通知》（财会字〔1996〕26号）转发给你们，并将有关事项通知如下，请一并贯彻执行。
一、各单位要认真学习贯彻《会计基础工作规范》，充分认识加强会计基础工作对加强内部管理，提高经济效益、维护正常的经济秩序的重要意义，按照《会计法》和《会计基础工作规范》的各项规定，规范本单位的会计基础工作。各单位的会计人员要加强对会计工作规范化、制度化
、科学化的认识，按照《会计基础工作规范》的各项要求，做好会计基础工作，保证会计工作质量的提高。
二、各单位要加强对所属单位会计基础工作的检查和监督，采取有效措施，指导和督促各基层单位加强会计基础工作，不断提高会计工作水平。
三、各单位要把学习贯彻《会计基础工作规范》同整顿会计工作秩序结合起来，以《会计基础工作规范》为标准，对单位当前会计基础工作中存在的突出问题予以大力整顿，把整顿会计工作秩序工作抓紧抓好。
四、为方便广大会计人员学习和掌握《会计基础工作规范》的基本内容，更好地推进整顿会计工作秩序工作，进一步加强会计基础工作，财政部编印了《会计基础工作规范》（单行本）。我部已统一订购，要求部属各单位会计人员一人一册。请各单位届时统一到外经贸会计学会领购，
具体时间另行通知。
附件：一、关于印发《会计基础工作规范》的通知（略）
二、印发《关于会计基础工作规范化的意见》的通知（略）
1996年8月7日
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关键词: 不正当竞争/不正当竞争规制/商业言论/商业言论自由
内容提要: 正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽，仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定，也未形成统一的商业言论保护的原则和标准，其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此，欧美所进行的立法及实践表明，商业言论自由是有限度的，当商业言论涉及不正当竞争规制时，只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和宪法进行双重审查的特点，而依据宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。
引言：问题的提出
市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充，提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。[1]（P58）较之工业产权法提供法定权利保护权利人，其保护的范围更广，也更为复杂。因此，其必须灵活，不应拘泥于登记之类的任何形式，必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足，但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形，由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。[2]（P73）因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽，阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由，特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时，不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。
另一方面，言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰，实际上它们包含了根本性的矛盾。[3]（P146）几乎所有的人类活动都包含了某种表达，都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准，二者总是纠缠不清。[3]（P147）对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式，对公共讨论毫无裨益”，[4]（P428）其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上，即使商业言论受到宪法保护，仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之，不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。
对于这一棘手问题，虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则，但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国，虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由，但学界尚未对这一问题引起足够的关注（注：我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护，有赵娟：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》，《法学评论》2005年第6期；邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，《中国人民大学学报》2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献，仅有林海：《惊吓广告：反不正当竞争与表达自由的较量》，http：//article．chinalawinfo．com/ArticleHtml/Article_50345．asp，2010年1月12日访问。）。缺乏相应的理论研究，使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。
因此，深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因，探讨平衡二者之间冲突的规则，不仅有助于厘清二者之间的界限，为立法和司法提供指导，更有助于明确商业言论自由的地位和价值，有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践，探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限，总结其可能的一般平衡规则，并结合我国立法和实践，指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。
一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突
不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。
（一）不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性
不完备法律理论认为，[5]（P1－12）[6]（P111－138）[7]（P97－130）现实之中任何法律都是不完备的——这或是因为法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清晰地加以限定）。某些领域的法律因环境因素影响，如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域，相对于不受外因变化影响的领域更不完备。因此，只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。
为了解决这一吓阻失灵，理论上存在三种解决方案：一是频繁修改法律以适应变革；二是设立监管机构，行使剩余立法权和主动执法权；三是制定法律的一般条款，赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高，不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。
不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响，在不断变化的竞争世界中，不正当竞争所表现出来的形式复杂多变，这使得即使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出，竞争方式不可预见的多样性及变化性，导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件（注：BVerfG GRUR 1972，360?Grabsteinwerbung．）。换言之，不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性，具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为，而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时，补充了一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中，才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。《保护工业产权巴黎公约》及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。
《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式，其该条之二（3）款列举了“特别”应予禁止的三个范例：产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况，事实上，除了这三例外，还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为，该条之二（2）款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为，即一般条款。该定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定，即使相关当事人之间没有竞争，巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家，在其一般条款中采用了相同或类似的定义，如使用“诚实交易习惯”（比利时和卢森堡）、“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“职业道德”（意大利）和“善良风俗”（德国、希腊和波兰）之类的词语。在没有专门立法时，法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”（美国）等表达定义公平竞争。
由于上述一般条款中词语的含义不太固定，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有，到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性，因而，必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之，必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题，并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用，但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见，不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性，特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。
这种不正当竞争规制的宽泛性，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，[8]（P124）有利于保护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序；另一方面，由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的，如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为，当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时，这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之，对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。
一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时，法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足，因为适用不正当竞争法于商业言论行为，一般都会对该商业言论行为进行限制，而这种限制显然会损害表达者宪法上的商业言论自由权。因此，必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之，必须在宪法的范围内，对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量，权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之，法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。
（二）言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性
1．言论及分类
言论自由，亦称表达自由，是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利，是最基本的人权之一，也是“构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”（注：）。但宪法保护的是意见表达，而非事实主张（注：BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。意见表达包含评价与认识要素，不存在正确与错误之分，而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的，都受宪法保护（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）。
各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础，这导致实践中出现了两种保护方法：第一种方法是推定所有言论相同，并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰·巴兰特恩等诉加拿大案（注：CCPR/C/47/D/359/1989（1993）；1 IHRR 145（1994）．联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定，魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。）中，就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”（assimilate）不同类型表达，其结果可能是高价值言论的作用被削弱，低价值言论会受到过强的保护。[9]（P16）第二种方法是对不同类型的言论进行区分，对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险，但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值，也有助于防止法官不适当地“同化”（as-similate）各种不同的表达形式。[9]（P16）这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。
依据言论价值的不同，可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论；受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言，三种言论具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程度递减的趋势。[10]（P67）这种保护上所存在的差别待遇，源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护，是因为它有最高的社会价值，能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且，政治言论是一种“双重性”的公共产品，如果不对政治言论予以最大程度的保护，将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反，商业言论具有“弱”公共产品的特性，类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2]（P83－84）
2．商业言论的非确定性
对于政治言论和艺术言论受宪法保护，人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论，则存有争议。
欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言，商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容，就属于言论自由保护范围（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．），但这一标准过于宽泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美国最高法院认为，有关商业言论的定义受到限制，其核心可以被看作“是对商业交易的建议”，它包含三个要素：经济动机；以广告形式；针对某一产品。依据这一概念，商业言论的外延过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde，Inc．，27 Cal．4th 939，960（2002）．）案中，法院承认，商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。
中国 亚洲开发银行
中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定
（广梅汕铁路项目）
（签订日期１９９２年７月２４日生效日期１９９２年７月２４日）
中华人民共和国（以下简称“借款人”）与亚洲开发银行（以下简称“亚行”）于一九九二年七月二十四日签订贷款协定。
鉴于
（Ａ）借款人已向亚行提出用于本贷款协定附件Ⅰ中所述项目的贷款申请；
（Ｂ）本项目将由广东省广梅汕铁路公司（下称“广梅汕公司”）执行，借款人将本着这一目的，按亚行满意的条款和条件，把本协定所规定提供的贷款资金转贷给广梅汕公司。
（Ｃ）借款人和广梅汕公司已向亚行申请技术援助，用于加强广梅汕铁路公司机构建设。根据借款人政府和广梅汕公司为一方与亚行为另一方同时签订的技术援助协议，亚行已同意提供一笔相当于２５０，０００美元的技术援助赠款。
（Ｄ）借款人和省府已向亚行申请另一项技术援助，用于广东省计委机构建设，建立包括本项目在内的运输项目的社会经济影响监测系统。根据借款人政府和省府为一方与亚行为另一方同日签订的技术援助协议，亚行已同意提供一笔相当于２５０，０００美元的技术援助赠款。
（Ｅ）亚行已同意按本协定以及亚行与广东省广梅汕铁路公司同日签订的项目协议中所规定的条款和条件，从亚行普通资金中向借款人提供一笔贷款。
双方达成协议如下：
第一条 贷款规则及定义
第１．０１款 一九八七年六月一日亚行颁布的《普通业务贷款规则》中的所有条款均适用于本贷款协定；应视同已全部载入本协定并具有同等效力，但受下列修正条款的制约（以下把所修订过的《普通业务贷款规则》简称为“贷款规则”）：
（Ａ） 取消第 ２．０１（２６）款。
（Ｂ）“财政年度”系指借款人和广梅汕公司的财政年度，即每个日历年的一月一日开始到十二月三十一日终止；
（Ｃ）“ＧＭＳＲＣ”系指根据章程建立的广东省广梅汕铁路公司；
（Ｄ）“ＧＰＣ”系指广东省计划委员会；
（Ｅ）“ＧＳＲＣ”系指由亚行根据中华人民共和国１０８７号贷款融资的腰古——茂名铁路项目的执行机构——广东省三茂铁路公司；
（Ｆ）“机构建设技术援助”系指本贷款协定前言（Ｃ）中提供的技术援助；
（Ｇ）“ＭＯＲ”系指借款人的铁道部；
（Ｈ）“Ｏ＆Ｍ”系指运营与保养；
（Ｉ）“项目区”系指广东省境内距广州市九十公里以东，面积约为５３，１７５平方公里，人口约１９，７００，０００的区域，主要是山区和农田；
（Ｊ）“项目设施”系指本项目下建设或提供的该铁路和其它设施及设备；
（Ｋ）“项目执行机构”系指贷款规则所规定的目的与含义范围内，负责执行本项目的广梅汕公司；
（Ｌ）“省”系指借款人的广东省；
（Ｍ）“铁路”系指根据本项目修建的铁路系统；
（Ｎ）“社会经济技术援助”系指本贷款协定前言（Ｄ）所提及的技术援助；
（Ｏ）“转贷协议”系指借款人与广东省广梅汕铁路公司按本贷款协定第３．０１款所签定的协议书；
（Ｐ）“圆”（ｙｕａｎ）系指借款人（国家）货币的圆。
第１．０３款 贷款规则第２．０１款（２７）中的“汇率风险总库制度”系指亚行由其各借款人按贷款额分担汇率风险的制度，对此一九八七年九月三日颂布的《汇率风险总库制指南》中有详细说明，并且不断在修改完善。
第二条 贷款
第２．０１款 亚行同意从其普通资金来源中向借款人提供以多种货币计算，总款额相当于二亿美元（￥２００，０００，０００）的贷款资金。
第２．０２款 借款人将根据贷款规则第３．０２款的规定向亚行交付利息。
第２．０３款 （Ａ）借款人将按每年１％的四分之三（０．７５％）的比率缴纳承诺费。该承诺费在贷款协定签署后六十天开始，按各贷款金额（随时扣除已提金额）和以下规定计收：在第一个十二月中按３０，０００，０００美元计收；在第二个十二月中按９０，０００，０００美元计收；在第三个十二月中按１７０，０００，０００美元计收之后，则按贷款全额计收；
（Ｂ）如果取消任何贷款款额，本款（Ａ）节中表述的每一部分贷款额将以被取消的贷款额与取消前贷款金额相同的比例减少。
第２．０４款 贷款的利息和其他费用应每半年交付一次，在每年六月一日和十二月一日交付。
第２．０５款 借款人应根据本贷款协定附件二所规定的分期还款时间表，偿还从本贷款帐户中已提取的贷款本金。
第三条 贷款资金的使用
第３．０１款 （Ａ）借款人应按照为亚行所满意的条款和条件，用签署转贷协议的方式，把亚行的贷款金额，转贷给广梅汕公司。除非借款人和亚行同意，此项贷款资金的转贷条件包括：
①按与本贷款相同的利率计息，偿还期不超过本贷款的期限；
②广梅汕公司要承担外汇汇率风险。
（Ｂ）借款人应促使广梅汕公司按照本贷款协定和项目协议书的规定，用本贷款资金支付项目费用。
第３．０２款 由本贷款支付的货物、服务及其它项目和分配给这些货物、服务及其它项目的款额与本贷款协定附件三的规定相一致。此附件可以由借款人和亚行通过协商一致随时予以修改。
第３．０３款 除非借款人和亚行另行同意，所有使用本贷款资金支付的货物、服务，应根据本贷款协定附件四和附件五的规定进行采购。对于未按借款人和亚行所商定的程序采购的货物和服务合同，或合同条款条件不能使亚行满意，亚行可以拒绝提供资金。
第３．０４款 除非借款人和亚行另行同意，借款人应保证促使用本贷款资金采购的货物和服务仅用于实施本项目上。
第３．０５款 根据贷款规则第８．０３款的规定，从本贷款帐户提款的终止日为一九九七年六月三十日，或借款人与亚行随时商定的其它日期。
第四条 特别契约
第４．０１款 （Ａ）借款人应敦促广梅汕公司按照健全的管理、财务体制、工程设计、环境保护措施以及铁路运营的规则，认真而有效地执行本项目。
（Ｂ）在项目的执行和项目设施运营过程中，借款人应履行或促使履行本贷款协定附件６中规定的全部义务。
第４．０２款 借款人应根据需要和亚行所接受的条款条件，向广梅汕公司尽快提供或督促提供为执行本项目所需要本贷款以外的资金、设施、服务、土地及其他资源或促使其得以及时提供。
第４．０３款 借款人应保证与项目执行和项目设施运营有关部门和单位的活动符合有关政策和规定。
第４．０４款 借款人应向亚行提供，或督促有关方面向亚行提供其合理要求的一切报告和信息，包括关于：①本贷款和贷款资金的使用和有关管理服务情况；②用本贷款资金支付的货物、服务和其它项目列支的情况；③本项目的情况；④广梅汕公司及借款人任何其它与本项目执行和项目设施运营的有关单位的管理运营和财务状况；⑤借款人的其它事项。
第４．０５款 借款人应允许亚行的代表检查本项目，以及用本贷款资金采购的货物及其有关的记录和文件。
第４．０６款 借款人应从自己一方采取一切必要措施，使广梅汕公司能够履行其在项目协议书中所承担的义务。借款人不应采取或允许采取任何会妨碍履行这些义务的行动。
第４．０７款 （Ａ）借款人应行使转贷协议中所规定的借款人的权利，籍以维护借款人和亚行的利益，并实现本贷款的目的。
（Ｂ）事先未经亚行同意，不得转让、修改、废除或放弃转贷协议书中所规定的各种权利和义务。
第４．０８款 （Ａ）借款人和亚行双方都认为，在对借款人资产行使留置权方面，亚行以外的外债债权人不应享有超过本贷款的优先权。为此，借款人承诺：①除非亚行另行同意，如果以借款人任何资产建立任何外债作担保的留置权，此留置权应根据实际情况，平等地、按比例地保证本贷款本金、利息和其他费用的偿还；②借款人在建立，或允许建立此种留置权时，将对上述要求作出明确规定。
（Ｂ）本款（Ａ）段中的各项规定不适用于：①在购置某项财产时，纯粹为了担保偿还其价款而建立的任何留置权；或者②在正常银行业务中产生的留置权，以及期限为一年以内的债务作担保而产生的任何留置权。
（Ｃ）在本款（Ａ）段中所使用的“借款人资产”一词系指借款人任何行政分支部门或任何机构的资产，以及这些行政分支部门代理人的任何资产，包括中国人民银行的资产和任何其他行使借款人中央银行职能机构的资产。
第五条 中止、取消、加速偿还
第５．０１款 根据贷款规则第８．０２①款的要求，现补充规定下列中止借款人从本贷款帐户提款的权利的情况；
（Ａ）借款人或广梅汕公司不能履行《转贷协议》中承担的义务；
（Ｂ）章程或其它任何条款以任何方式被废除、中止或修改，如亚行认为，这种废除、中止或修改将可能对项目的执行或项目设施的运营产生不利影响。
第５．０２款 本贷款协定第５．０１款所列的任何一种情况发生，按贷款规则第８．０７款的要求，也构成加速偿还的条件。
第六条 生效
第６．０１款 根据贷款规则第９．０１款（Ｆ）的要求，下列所述情况为本贷款协定生效的附加条件：
（Ａ）本贷款协定，需经借款人的国务院批准；
（Ｂ）转贷协议在形式和内容上要符合亚行要求，并应正式以借款人和广梅汕铁路公司的名义签署。一俟贷款协定生效，转贷协议即生效，其条款对各方即具有法律约束力。
第６．０２款 根据贷款规则第９．０２款的要求，下列事项要包括在向亚行提出的意见书中作为附加条件。
转贷协议正式由借款人和广梅汕公司批准或认可、签署，并以其名义发出，签字双方在法律上受其条款约束。
第６．０３款 根据贷款规则第９．０４款要求，确定本贷款协定签字后九十天内的某一天为贷款的生效日期。
第七条 授权
第７．０１款 借款人指定广梅汕公司为其代理人，按本贷款协定第３．０２、３．０３、和３．０５各款及贷款规则第５．０１、５．０２、５．０３、５．０４、５．０５各款和规定要求，采取必要的行动，或签订必要的协议。
第７．０２款 广梅汕公司根据本贷款协定第７．０１款的授权，而采取任何行动或签订的任何协议，均应对借款人具有完全的约束力，并如同借款人采取的行动或签订的协议具有同样效力。
第７．０３款 根据本贷款协定第７．０１款授予广梅汕公司的权利，经借款人与亚行商定后，可予以撤销或修改。
第八条 其它规定
第８．０１款 根据贷款规则第１１．０２款要求，中国人民银行行长是贷款国的指定代表人。
第８．０２款 根据贷款规则第１．０１款的要求，兹确定以下地址：
借款人方面为：
中华人民共和国
北京西城区城坊街３２号（邮政编码：１００８００）
中国人民银行
电报挂号：ＲＥＮＭＩＮ ＢＡＮＫ，ＢＥＩＪＩＮＧ
电传号码：２２６１２ ＰＢＣＨＯ ＣＩＸ
传真号码：（８６１）６０１－６７２４
亚行方面为：
菲律宾 马尼拉７８９邮政信箱
亚洲开发银行
电报挂号：ＡＳＩＡＮ ＢＡＮＫ，ＭＡＮＩＬＡ
电传号码：２９０６６ ＡＤＢ ＰＨ （ＲＣＡ）
４２２０５ ＡＤＢ ＰＭ ＩＭＴ
６３５８７ ＡＤＢ ＰＮ （ＥＴＰＩ）
传真号码：（６３２） －６３１ －６８１６
（６３２） －６３２ －６８１６
（６３２） －７４１ －７９６１
本协定的缔约双方通过其各自正式授权代表，于本协定首页所载日期，在亚行总部以各自的名义签署并交换本贷款协定，以昭信守。
中华人民共和国 亚洲开发银行
授权代表： 行长：
附件：一、项目说明
二、分期付款表
提前还款优惠
三、贷款款项分配与提取
附：贷款金额的分配
四、采购
附：国内生产货物优惠
五、咨询
六、项目的执行和项目设施的运营及其它事宜
附件一 项目说明
本项目的主要目的是：
（Ａ）促进本项目区域成品和基本商品内外流通的经济、有效的运输；
（Ｂ）为本项目地区矿业、工业、农业及旅游业建立必要的运输基础设施；
（Ｃ）通过创造新的增加收入的机会，支持本项目区内的扶贫工作；
（Ｄ）打通本地区同国家铁路网通路；
（Ｅ）完成本省东西铁路干线，为本省经济均衡发展提供条件；
（Ｆ）加强广东省珠海、深圳、汕头经济特区之间的交通运输联系；
（Ｇ）使广东省铁路系统与国家南北交通一体化。
本项目包括修建广东省常平至汕头的铁路，和畲江至梅州的延伸线，及其配套工程，包括下列各项：
（Ａ）路基建造，包括土石方圬工；
（Ｂ）约４８０公里的标准轨距铁路单线轨道施工（上部建筑），采用道碴，钢筋混凝土轨枕和木枕及５０公斤／米级的钢轨；
（Ｃ）修建：
①约２８个新车站；
②约１７９座大中型钢筋混凝土桥，总长约为２６２８４ｍ；约２５１０座小桥涵，总长约５０，０００米；
③约６８个隧道，总长约为１９，０５０米；
④信号和通信及其它设备、车辆、房屋建筑及供电、给排水系统。
本项目还包括征地，以及由于项目引起的人员搬迁的赔偿和提供咨询服务。
本项目预计于一九九六年十二月三十一竣工。
附件二 分期偿还本金时间表
应还日期 偿还本金（以美元计算）
１、一九九七年十二月一日 １，６５５，６００（ＵＳＤ）
一九九八年六月一日 １，７３８，４００
２、一九九八年十二月一日 １，８２５，３００
一九九九年六月一日 １，９１６，６００
３、一九九九年十二月一日 ２，０１２，４００
二０００年六月一日 ２，１１３，１００
４、二０００年十二月一日 ２，２１８，７００
二００一年六月一日 ２，３２９，６００
５、二００一年十二月一日 ２，４４６，１００
二００二年六月一日 ２，５６８，４００
６、二００二年十二月一日 ２，６９６，９００
二００三年六月一日 ２，８３１，７００
７、二００三年十二月一日 ２，９７３，３００
二００四年六月一日 ３，１２２，０００
８、二００四年十二月一日 ３，２７８，０００
二００五年六月一日 ３，４４１，９００
９、二００五年十二月一日 ３，６１４，０００
二００六年六月一日 ３，７９４，７００
１０、二００六年十二月一日 ３，９８４，５００
二００七年六月一日 ４，１８３，７００
１１、二００七年十二月一日 ４，３９２，９００
二００八年六月一日 ４，６１２，５００
１２、二００八年十二月一日 ４，８４３，２００
二００九年六月一日 ５，０８５，３００
１３、二００九年十二月一日 ５，３３９，６００
二０一０年六月一日 ５，６０６，６００
１４、二０一０年十二月一日 ５，８８６，９００
二０一一年六月一日 ６，１８１，２００
１５、二０一一年十二月一日 ６，４９０，３００
二０一二年六月一日 ６，８１４，８００
１６、二０一二年十二月一日 ７，１５５，６００
二０一三年六月一日 ７，５１３，３００
１７、二０一三年十二月一日 ７，８８９，０００
二０一四年六月一日 ８，２８３，５００
１８、二０一四年十二月一日 ８，６９７，６００
二０一五年六月一日 ９，１３２，５００
１９、二０一五年十二月一日 ９，５８９，１００
二０一六年六月一日 １０，０６８，６００
２０、二０一六年十二月一日 １０，５７２，０００
二０一七年六月一日 １１，１００，６００
合计：２００，０００，０００（ＵＳＤ）
注＊．＊本栏数字系根据各提款日期确定的美元等值额。每笔到期债务的偿还，系按贷款规则第３．０６和第４．０３款的规定而作出的安排。
提前偿还的贴水
根据贷款规则第３．０６（Ｂ）款的规定，兹对本贷款本金的任何部分提前偿还对应付贴水的百分比作如下规定：
提前偿还时间： 贴水：
在提前偿还日适用于未偿还的贷款
余额的利率（以每年的百分率表示）
乘以：
到期前不超过三年 ０．１２
到期前超过三年但不超过六年 ０．２４
到期前超过六年但不超过十一年 ０．４４
到期前超过十一年但不超过十六年 ０．６４
到期前超过十六年但不超过二十年 ０．８０
到期前超过二十年但不超过二十三年 ０．９２
超过二十三年 １．００
附件三 贷款资金的分配和提取
１、本附件附表列出由本贷款资金支付的货物、服务和其它项目的类别及每一类别贷款资金的分配。
２、除非按本附件规定或亚行另行同意外，本项目的任何当地开支不能从贷款帐户中提取。
３、除非亚行另行同意，所附分配表中的各项应按照下列百分比由贷款资金支付：
（Ａ）Ⅰ类——外汇支出的１００％
（Ｂ）Ⅱ类——总支出的４５％（不包括关税和其它税收）
（Ｃ）Ⅲ类——外汇支出的１００％
（Ｄ）Ⅳ类——总支出的２０％
（Ｅ）Ⅴ类——外汇支出的１００％（不包括关税及其它税收）
（Ｆ）Ⅵ类——应付余款
４、Ⅰ类所包括的项目应根据本贷款协定附件四的有关规定，通过国际竞争性招标和国际采购的方式进行采购。通过有效的国际竞争性招标或采购而授予当地供应商的任何合同，用贷款资金支付应基于下述原则：
（Ａ）从本国供应商中购买的货物是由国内制造的，支付货物出厂价格的１００％（不包括任何税收）。
（Ｂ）从本国供应商中购买的货物完全是进口的，仅支付合同价格的外汇部分。
５、分配给Ⅷ类的８２，０００，０００美元是用来支付当地开支的。这项金额可以从贷款帐户上按下列百分比用外币提取，但不得超过８２，０００，０００美元：
Ⅷ类Ａ——１００％的当地支出；
Ⅷ类Ｂ——总支出的５５％（不含各类税收）
Ⅷ类Ｃ——总支出的８０％（不含各种税收）
６、亚行有权代表借款人从贷款帐户中提款，以支付在本项目建设期间需到期偿还的贷款利息和承诺费。
７、尽管贷款资金分配和提取的百分比在上面已作规定，但是：
（Ａ）如果分配给某类别（除Ⅴ类外）的贷款金额，不能满足那类别的开支，亚行通知借款人（Ⅰ）对所需类别进行贷款资金的再分配，以满足预计的资金缺口。这部分补缺资金是已分配给另外类别的贷款金额，是亚行认为这类别的其它支出不需要这部分资金支付；（Ⅱ）如果此次再分配仍不能满足某预算缺口，就应减少用于此类别开支的提款百分比，以便此类的提款可进一步继续。直到所有的开支支付完毕。
（Ｂ）如果分配给某类别的贷款金额超过了那个类别经同意的开支需要，亚行通知借款人后，可重新将这部分剩余资金，分配给所需类别（除Ⅴ类外）。
（Ｃ）如果在Ⅷ类范围内分配给某个分类的贷款金额满足不了支付那个分类经同意的全部开支，亚行可通知借款人（Ⅰ）把原分配给Ⅷ类中另一分类的，亚行认为该分类其它支出不需要的款额调出，重新分配给金额不足的分类，（Ⅱ）如果再分配不能完全满足预计资金缺口，就减少用于此分类的开支提款比例，以便在此分类的提款可继续下去，直到所有支出已支付完毕。
附表 贷款资金分配表
（广梅汕铁路项目）
种 类 分配额（美元）
Ⅰ、建筑材料（钢轨、钢材） ３０，３００，０００
Ⅱ、土建工程 ２０，４００，０００
Ⅲ、设 备 ２３，７００，０００
Ⅳ、房屋和其它设施 ５，１００，０００
Ⅴ、咨询服务 １００，０００
Ⅵ、建设期利息和承诺费 ２５，０００，０００
Ⅶ、未分配 １３，４００，０００
Ⅷ、当地支出 ８２，０００，０００
Ａ、建筑材料
（道碴、石料、轨枕） ２０，２００，０００
Ｂ、土建工程 ２５，０００，０００
Ｃ、房屋和其它设施 ２０，４００，０００
Ｄ、未分配 １６，４００，０００
总计：２００，０００，０００（美元）
附件四 采购
１、除亚行另行同意外，由本贷款支付的货物和服务的采购必须遵循本附件以下各节所述的程序。本附件中所使用的“服务”一词不含咨询服务。
２、货物和服务的采购应按照多次修改过的，并于一九八九年三月出版的《亚洲开发银行贷款和采购指南》的规定执行，该指南已提交借款人。
３、除第六段、第七段规定外，货物和服务的采购，不得对任何特定的供应商或承包商，或任何特定等级的供应商或承包商有任何限制或优惠。
４、（Ａ）除下面第七段所规定的外，设备或材料的供货合同相当于５０００００美元或以上者，应根据采购指南第二章的规定，通过国际竞争性招标授予合同。
（Ｂ）根据国际竞争性招标授予的合同，应尽快将总采购通知（亚行将分期安排出版），在不迟于项目首次招标邀请发布前９０天送交亚行。其格式、详度以及所包含的信息应符合亚行的合理要求。只要还有某种货物和工程需在国际竞争性招标的条件下进行采购，就必须每年向亚行提供必要的信息，以充实这份总采购通知。
（Ｃ）国际竞争性招标授予的合同，按照采购指南第四章规定的程序，采购工作应由亚行进行审查。每一份根据这种程序递交亚行审批的招标邀请文件初稿，至少应于发布前２１天递达亚行，这些文件应包含亚行合理要求的信息以确保亚行对邀请书分期安排发表。
５、除下面第七段规定外，每一个设备和材料供货合同，预算费小于５００，０００美元等值者（小项目除外），应根据采购指南第三章的规定，通过国际采购方式授予。
６、在国际竞争性招标条件下，国内投标和国外投标相比较时，根据借款人的意见以及本附件所附的规定，对在中华人民共和国国内制造的货物提供优惠，但提供该类货物的投标人应向借款人和亚行满意地证实该产品国内值增加部分至少是该产品出厂价的２０％。
７、土建工程，包括房建和其它设施合同可以在通过资格预审的当地承包人中通过当地竞争性招标授予；包括道碴在内的石料和钢筋混凝土轨枕合同可以在当地承包人中授予；但均应按广梅汕铁路公司的标准程序进行。一俟投标评估结束，应即征取亚行对每一个这种合同授予意见的批准。为此，应向亚行提供三份①公开开标记录；②投标总结和评价；③授予合同建议；④合同草稿或认可书初稿。每一项合同授予后，立即向亚行提供三份签署的合同副本。
附件四之附录 国产货物的优惠
１、通过国际竞争性招标采购的货物，根据下述规定，借款国所生产的货物可获得优惠。提供这类货物的投标商应向借款人和亚行满意地证明该产品的国内增值部分至少为出厂价的２０％。
（Ａ）运用对国产货物优惠条款，首先应对所有合理投标按下述三个类别划分。
Ⅰ类：投标提供的货物是在借款国制造的，并满足所需要的最低国内附加值。
Ⅱ类：投标提供的是在借款国制造的其他货物。
Ⅲ类：投标提供的是进口货物。
（Ｂ）每一类别的最低评估标应通过每一类别评估标的对比而确定。评标时，不应考虑对进口所征收的关税和进口税。
（Ｃ）这些最低评估标应相互比较，如果比较后Ⅰ类或Ⅱ类的某一标被认为是最低评估标，那么就应将合同授给此标。
（Ｄ）但是如果按上条（Ｃ）的比较结果，最低评估标价是Ⅲ类，则需进一步与Ⅰ类的最低评估标价进行比较。为了进一步比较，应对Ⅲ类的最低评估标价按下列任何一条向上调整。
（ｉ）对Ⅲ类标提供的进口货物，应附加上未获豁免权进口商应付的关税和其他进口税；或
（ｉｉ）如果上述（ｉ）提到的关税和进口税超过投标到岸价１５％，则对这些货物标价仅按到岸价的１５％增加。
这样进一步比较后，如果Ⅰ类标被认为是最低评估标，则应选择其授予合同；如果不是上述情况，Ⅲ类为最低评估标，则应中标，授予合同。
２、要求申请优惠的承包商提供必要的资料，包括最低国内附加值，证明其取得投标优惠的合法性。
３、招标文件中应清楚地表明能给予的优惠和认定优惠投标资格所要求的信息，以及上述评标比选所遵循的程序。
附件五 咨询
１、在本项目执行方面，将利用咨询专家服务，特别在下列方面协助广梅汕铁路公司：
（Ａ）、工程设计，包括通信系统的设计和施工监理；
（Ｂ）、货物和服务采购；
（Ｃ）、项目的总体实施以及技术事项，包括隧道施工和土工技术咨询，咨询专家的职权范围由亚行和广梅汕铁路公司协议决定。
２、咨询专家的选择、聘用及服务应根据本附件规定以及经多次修正的，并于一九七九年四月出版的《亚行和其借款人聘用咨询专家指南》的规定执行，该指南已提交借款人和广梅汕公司。
３、上述第一段（Ａ）和（Ｂ）中所提到的服务，应使用当地胜任的咨询专家，并由广梅汕公司支付其费用。这类当地咨询专家的选择和聘用，在其承担这项工作的资格和经验方面，由亚行批准。
（Ａ）、上述第一段（Ａ）中提到的服务，第二铁路设计院和第三铁路设计院已由广梅汕铁路公司聘用；
（Ｂ）、上述第一段（Ｂ）中提到的服务，已聘用中国机械进出口公司和中国国际招标公司；
（Ｃ）、如果第二铁路设计院、第三铁路设计院、中国机械进出口公司或中国国际招标公司无力承担它们的工作，那么亚行可接受的其它咨询机构，可以按要求遵循亚行满意的程序聘用。
４、上述第一段（Ｃ）提到服务的咨询专家应由广梅汕铁路公司按下列程序选择和聘用：
（Ａ）、方案邀请：方案邀请书和有关文件，在发布前应征得亚行同意。为此，至少应向亚行提供三份方案邀请书初稿邀请的咨询专家名单方案评价的拟定标准和其它有关文件。应有６０天的时间作为递交方案的期限。应在最后邀请书发布后，立即向亚行提供发表的最后稿及全部有关文件供参考。
（Ｂ）、合同草案：与咨询专家的合同草案应在开始评选方案之前尽早提供给亚行审批。
（Ｃ）、方案选择：在对收到的方案进行了评估之后和与被选咨询专家谈判之前，应征得亚行对被选名单的批准。为此，评选方案后，应立即向亚行提交三份：（ｉ）方案评选意见（连同以前未向亚行提交的每一申请书）和（ｉｉ）选择的理由。
（Ｄ）、签约：谈判结束后，但须在签约前，应向亚行提交（ｉ）谈判达成的合同，由亚行审批，和（ｉｉ）方案评选意见。合同签字后，立即向亚行提交三份签字合同副本。签字后，如果有任何实质性修改的提议，应拟定修改内容提交亚行事先批准。
附件六： 项目的执行和项目设施的运营及其它事宜
项目的实施
项目的执行机构
１、（Ａ）广梅汕公司对项目的全面实施负责。广梅汕公司总经理是项目负责人，全面负责对项目实施的协调和监督。
（Ｂ）广梅汕公司的副总经理，被指定为项目经理，将（ｉ）负责施工的日常监督，本项目所需服务和货物的采购和编制项目有关的报告；（ｉｉ）配备相应的、足够数量的、合格的专业技术人员。
广东省
２、借款人应促请广东省支持和协助广梅汕铁路公司在项目实施和运营中保持良好的财务状况、工程技术能力，有良好环保措施和铁路施工规则，并根据项目协议履行其义务。借款人要特别促请广东省立即在其权限范围内采取一切行动：（Ａ）维护广梅汕公司的法人地位和进行经营的权利，及维护和加强广梅汕公司执行项目、项目运营及从事经营所需要的一切权利、财产、权力和优惠政策。（Ｂ）对铁路运价进行确定、调整、批准，使广梅汕铁路公司足以保持在项目协议第２．１６条规定的财务水平之上。
征地
３、借款人应按时满足并促请广东省按时满足加快项目实施所要求的土地、土地使用权和道路使用权。
４、借款人、广东省、广梅汕公司应保证所有的由于项目征地而受影响的人，按其损失或毁坏财产得到合理赔偿。广梅汕公司在项目实施期间，每年向亚行提交一份关于受征地影响人赔偿状况的报告。
其它项目有关事宜
铁路延伸
５、借款人应保证广梅汕公司和汕头港务局联合修建和管理从广东省汕头市客站延伸至汕头港的铁路专用线。
６、广梅汕铁路公司应向亚行报告本铁路和梅隆窄轨铁路连接的进度情况及该工程的筹资情况。
培训
７、（Ａ）广梅汕公司应在项目实施期间，每年向亚行提交关于先前在三茂公司协助下制定项目实施和铁路运营保养方面的职工培训和学习计划的进展报告。为此，借款人应促请三茂铁路公司在其培训设施中给广梅汕公司职工保留适当位置。
（Ｂ）广梅汕铁路公司职工将被派到三茂公司参加三茂公司的管理信息系统和市场导向改革实践，直到一九九三年八月三十一日止。随后，三茂公司职工将派到广梅汕铁路公司协助广梅汕铁路公司实施由机构建设技术援助支持的管理信息系统和市场导向改革。广梅汕铁路公司和三茂铁路公司应在不迟于一九九二年十二月三十一日，编制职工联合培训计划。
财务安排
８、根据本贷款协定第４．０２条和项目协议第２．０２条，借款人应采取并促请广东省和广梅汕公司采取一切亚行为之满意的必要行动和计划措施，保证按时提供项目实施和完成所要求的足够的当地货币资金。这些资金可按相应条件和条款，通过国营银行系统、发行债券、内部资金和其他相应的融资渠道提供。
项目的监测
９、从第一个财政年度一九九七年开始，每一个财政年度结束后四个月内，广梅汕公司应向亚行提交公司实绩和预测情况报告，该报告要将获得的成就和预测与亚行和广梅汕公司在公司的全面运营方面一致同意的运输、定员和财务运营指标进行比较。
１０、借款人将促请广东省（通过省计委），在由亚行根据社会经济技术援助资助的咨询专家的帮助下，不迟于一九九三年六月三十日开始以下工作：
（Ａ）收集资料及统计数据，以便建立项目区内的社会经济基本指标；
（Ｂ）开发一个长期综合监测系统，在项目实施期间和项目竣工后十年，对本项目区内的社会经济影响进行监测；
（Ｃ）每年向亚行报告这个监测系统的成果，直到一九九九年止。这个监测系统将为借款国其它可能由亚行出资的运输项目社会经济影响监测提供示范。
使用和保养
１１、（Ａ）广梅汕铁路公司负责本铁路项目设施的全面管理、监察、使用和维修保养，包括铁路及相关的设施如车站、信号楼、货物的装卸设备等，但不包括广梅汕铁路公司从铁道部租用的车辆。沿线车站机车车辆的供煤供水的使用和保养、装卸服务应由广梅汕铁路公司提供。维修保养应由广梅汕铁路公司在沿铁路修建的各个车间进行。
（Ｂ）除自己的车辆外，广梅汕铁路公司应根据铁道部标准使用费办法（包括铁道部的运营成本再加差额利润）按小时向铁道部租用所需车辆。广梅汕铁路公司负责①自己车辆的小维修保养和②铁道部对其车辆进行大修的费用。
（Ｃ）在该铁路与借款人国铁路网联接方面，借款人应促请铁道部所属广州铁路局提供列车调度服务，包括机车调度设备。这种服务所需费用由广梅汕铁路公司承担。从该铁路始发接入借款人国铁系统或从国铁系统始发接入该铁路的客货运收入应由广梅汕铁路公司和铁道部按①在各自线路上运行距离和②广梅汕铁路和铁道部实行的运价共同分享。
环境
１２、借款人应保证并促请广东省保证本项目的执行和运营符合借款国环境保护法。
财务事宜
１３、借款人应促请广东省和广梅汕铁路公司批准、调整广梅汕铁路的运价，使其保持在保证广梅汕铁路公司良好的财务状况所必须的水平上，包括实现项目协议第２．１６款所载财务契约；目前拟定运价为每吨公里０．１３元。借款人、亚行、广东省和广梅汕铁路公司应在不迟于一九九五年十二月三十一日对广梅汕公司的这种财务状况进行检查，必要时随时进行检查，以便保证广梅汕公司良好的财务状况，并根据广梅汕公司运营中一些事件和政策变化进行修改。
１４、（Ａ）广梅汕公司应进行初步运价研究，以确定其客货运价。这项研究应不迟于一九九二年十二月三十一日完成，并提交亚行征求意见，且应在一九九五年财政年度里进行修订。
（Ｂ）广梅汕公司应在一九九六年财政年度编制一份类似于三茂公司编制的运价表，但要考虑下列情况做些修正：①所运商品的分流幅度；②需要引进不同商品不同运价和不同距离不同运价，和③鼓励特别是大宗货物的长途运输。在不迟于一九九六年十二月三十一日将这种运价表提交亚行征询意见。
内容提要: 正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽，仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定，也未形成统一的商业言论保护的原则和标准，其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此，欧美所进行的立法及实践表明，商业言论自由是有限度的，当商业言论涉及不正当竞争规制时，只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和宪法进行双重审查的特点，而依据宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。
引言：问题的提出
市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充，提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。[1]（P58）较之工业产权法提供法定权利保护权利人，其保护的范围更广，也更为复杂。因此，其必须灵活，不应拘泥于登记之类的任何形式，必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足，但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形，由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。[2]（P73）因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽，阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由，特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时，不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。
另一方面，言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰，实际上它们包含了根本性的矛盾。[3]（P146）几乎所有的人类活动都包含了某种表达，都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准，二者总是纠缠不清。[3]（P147）对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式，对公共讨论毫无裨益”，[4]（P428）其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上，即使商业言论受到宪法保护，仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之，不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。
对于这一棘手问题，虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则，但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国，虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由，但学界尚未对这一问题引起足够的关注（注：我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护，有赵娟：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》，《法学评论》2005年第6期；邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，《中国人民大学学报》2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献，仅有林海：《惊吓广告：反不正当竞争与表达自由的较量》，http：//article．chinalawinfo．com/ArticleHtml/Article_50345．asp，2010年1月12日访问。）。缺乏相应的理论研究，使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。
因此，深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因，探讨平衡二者之间冲突的规则，不仅有助于厘清二者之间的界限，为立法和司法提供指导，更有助于明确商业言论自由的地位和价值，有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践，探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限，总结其可能的一般平衡规则，并结合我国立法和实践，指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。
一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突
不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。
（一）不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性
不完备法律理论认为，[5]（P1－12）[6]（P111－138）[7]（P97－130）现实之中任何法律都是不完备的——这或是因为法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清晰地加以限定）。某些领域的法律因环境因素影响，如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域，相对于不受外因变化影响的领域更不完备。因此，只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。
为了解决这一吓阻失灵，理论上存在三种解决方案：一是频繁修改法律以适应变革；二是设立监管机构，行使剩余立法权和主动执法权；三是制定法律的一般条款，赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高，不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。
不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响，在不断变化的竞争世界中，不正当竞争所表现出来的形式复杂多变，这使得即使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出，竞争方式不可预见的多样性及变化性，导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件（注：BVerfG GRUR 1972，360?Grabsteinwerbung．）。换言之，不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性，具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为，而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时，补充了一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中，才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。《保护工业产权巴黎公约》及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。
《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式，其该条之二（3）款列举了“特别”应予禁止的三个范例：产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况，事实上，除了这三例外，还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为，该条之二（2）款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为，即一般条款。该定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定，即使相关当事人之间没有竞争，巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家，在其一般条款中采用了相同或类似的定义，如使用“诚实交易习惯”（比利时和卢森堡）、“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“职业道德”（意大利）和“善良风俗”（德国、希腊和波兰）之类的词语。在没有专门立法时，法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”（美国）等表达定义公平竞争。
由于上述一般条款中词语的含义不太固定，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有，到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性，因而，必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之，必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题，并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用，但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见，不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性，特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。
这种不正当竞争规制的宽泛性，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，[8]（P124）有利于保护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序；另一方面，由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的，如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为，当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时，这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之，对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。
一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时，法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足，因为适用不正当竞争法于商业言论行为，一般都会对该商业言论行为进行限制，而这种限制显然会损害表达者宪法上的商业言论自由权。因此，必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之，必须在宪法的范围内，对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量，权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之，法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。
（二）言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性
1．言论及分类
言论自由，亦称表达自由，是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利，是最基本的人权之一，也是“构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”（注：）。但宪法保护的是意见表达，而非事实主张（注：BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。意见表达包含评价与认识要素，不存在正确与错误之分，而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的，都受宪法保护（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）。
各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础，这导致实践中出现了两种保护方法：第一种方法是推定所有言论相同，并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰·巴兰特恩等诉加拿大案（注：CCPR/C/47/D/359/1989（1993）；1 IHRR 145（1994）．联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定，魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。）中，就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”（assimilate）不同类型表达，其结果可能是高价值言论的作用被削弱，低价值言论会受到过强的保护。[9]（P16）第二种方法是对不同类型的言论进行区分，对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险，但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值，也有助于防止法官不适当地“同化”（as-similate）各种不同的表达形式。[9]（P16）这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。
依据言论价值的不同，可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论；受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言，三种言论具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程度递减的趋势。[10]（P67）这种保护上所存在的差别待遇，源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护，是因为它有最高的社会价值，能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且，政治言论是一种“双重性”的公共产品，如果不对政治言论予以最大程度的保护，将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反，商业言论具有“弱”公共产品的特性，类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2]（P83－84）
2．商业言论的非确定性
对于政治言论和艺术言论受宪法保护，人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论，则存有争议。
欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言，商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容，就属于言论自由保护范围（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．），但这一标准过于宽泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美国最高法院认为，有关商业言论的定义受到限制，其核心可以被看作“是对商业交易的建议”，它包含三个要素：经济动机；以广告形式；针对某一产品。依据这一概念，商业言论的外延过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde，Inc．，27 Cal．4th 939，960（2002）．）案中，法院承认，商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。
中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定（广梅汕铁路项目）
中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定
（广梅汕铁路项目）
（签订日期１９９２年７月２４日生效日期１９９２年７月２４日）
中华人民共和国（以下简称“借款人”）与亚洲开发银行（以下简称“亚行”）于一九九二年七月二十四日签订贷款协定。
鉴于
（Ａ）借款人已向亚行提出用于本贷款协定附件Ⅰ中所述项目的贷款申请；
（Ｂ）本项目将由广东省广梅汕铁路公司（下称“广梅汕公司”）执行，借款人将本着这一目的，按亚行满意的条款和条件，把本协定所规定提供的贷款资金转贷给广梅汕公司。
（Ｃ）借款人和广梅汕公司已向亚行申请技术援助，用于加强广梅汕铁路公司机构建设。根据借款人政府和广梅汕公司为一方与亚行为另一方同时签订的技术援助协议，亚行已同意提供一笔相当于２５０，０００美元的技术援助赠款。
（Ｄ）借款人和省府已向亚行申请另一项技术援助，用于广东省计委机构建设，建立包括本项目在内的运输项目的社会经济影响监测系统。根据借款人政府和省府为一方与亚行为另一方同日签订的技术援助协议，亚行已同意提供一笔相当于２５０，０００美元的技术援助赠款。
（Ｅ）亚行已同意按本协定以及亚行与广东省广梅汕铁路公司同日签订的项目协议中所规定的条款和条件，从亚行普通资金中向借款人提供一笔贷款。
双方达成协议如下：
第一条 贷款规则及定义
第１．０１款 一九八七年六月一日亚行颁布的《普通业务贷款规则》中的所有条款均适用于本贷款协定；应视同已全部载入本协定并具有同等效力，但受下列修正条款的制约（以下把所修订过的《普通业务贷款规则》简称为“贷款规则”）：
（Ａ） 取消第 ２．０１（２６）款。
（Ｂ）“财政年度”系指借款人和广梅汕公司的财政年度，即每个日历年的一月一日开始到十二月三十一日终止；
（Ｃ）“ＧＭＳＲＣ”系指根据章程建立的广东省广梅汕铁路公司；
（Ｄ）“ＧＰＣ”系指广东省计划委员会；
（Ｅ）“ＧＳＲＣ”系指由亚行根据中华人民共和国１０８７号贷款融资的腰古——茂名铁路项目的执行机构——广东省三茂铁路公司；
（Ｆ）“机构建设技术援助”系指本贷款协定前言（Ｃ）中提供的技术援助；
（Ｇ）“ＭＯＲ”系指借款人的铁道部；
（Ｈ）“Ｏ＆Ｍ”系指运营与保养；
（Ｉ）“项目区”系指广东省境内距广州市九十公里以东，面积约为５３，１７５平方公里，人口约１９，７００，０００的区域，主要是山区和农田；
（Ｊ）“项目设施”系指本项目下建设或提供的该铁路和其它设施及设备；
（Ｋ）“项目执行机构”系指贷款规则所规定的目的与含义范围内，负责执行本项目的广梅汕公司；
（Ｌ）“省”系指借款人的广东省；
（Ｍ）“铁路”系指根据本项目修建的铁路系统；
（Ｎ）“社会经济技术援助”系指本贷款协定前言（Ｄ）所提及的技术援助；
（Ｏ）“转贷协议”系指借款人与广东省广梅汕铁路公司按本贷款协定第３．０１款所签定的协议书；
（Ｐ）“圆”（ｙｕａｎ）系指借款人（国家）货币的圆。
第１．０３款 贷款规则第２．０１款（２７）中的“汇率风险总库制度”系指亚行由其各借款人按贷款额分担汇率风险的制度，对此一九八七年九月三日颂布的《汇率风险总库制指南》中有详细说明，并且不断在修改完善。
第二条 贷款
第２．０１款 亚行同意从其普通资金来源中向借款人提供以多种货币计算，总款额相当于二亿美元（￥２００，０００，０００）的贷款资金。
第２．０２款 借款人将根据贷款规则第３．０２款的规定向亚行交付利息。
第２．０３款 （Ａ）借款人将按每年１％的四分之三（０．７５％）的比率缴纳承诺费。该承诺费在贷款协定签署后六十天开始，按各贷款金额（随时扣除已提金额）和以下规定计收：在第一个十二月中按３０，０００，０００美元计收；在第二个十二月中按９０，０００，０００美元计收；在第三个十二月中按１７０，０００，０００美元计收之后，则按贷款全额计收；
（Ｂ）如果取消任何贷款款额，本款（Ａ）节中表述的每一部分贷款额将以被取消的贷款额与取消前贷款金额相同的比例减少。
第２．０４款 贷款的利息和其他费用应每半年交付一次，在每年六月一日和十二月一日交付。
第２．０５款 借款人应根据本贷款协定附件二所规定的分期还款时间表，偿还从本贷款帐户中已提取的贷款本金。
第三条 贷款资金的使用
第３．０１款 （Ａ）借款人应按照为亚行所满意的条款和条件，用签署转贷协议的方式，把亚行的贷款金额，转贷给广梅汕公司。除非借款人和亚行同意，此项贷款资金的转贷条件包括：
①按与本贷款相同的利率计息，偿还期不超过本贷款的期限；
②广梅汕公司要承担外汇汇率风险。
（Ｂ）借款人应促使广梅汕公司按照本贷款协定和项目协议书的规定，用本贷款资金支付项目费用。
第３．０２款 由本贷款支付的货物、服务及其它项目和分配给这些货物、服务及其它项目的款额与本贷款协定附件三的规定相一致。此附件可以由借款人和亚行通过协商一致随时予以修改。
第３．０３款 除非借款人和亚行另行同意，所有使用本贷款资金支付的货物、服务，应根据本贷款协定附件四和附件五的规定进行采购。对于未按借款人和亚行所商定的程序采购的货物和服务合同，或合同条款条件不能使亚行满意，亚行可以拒绝提供资金。
第３．０４款 除非借款人和亚行另行同意，借款人应保证促使用本贷款资金采购的货物和服务仅用于实施本项目上。
第３．０５款 根据贷款规则第８．０３款的规定，从本贷款帐户提款的终止日为一九九七年六月三十日，或借款人与亚行随时商定的其它日期。
第四条 特别契约
第４．０１款 （Ａ）借款人应敦促广梅汕公司按照健全的管理、财务体制、工程设计、环境保护措施以及铁路运营的规则，认真而有效地执行本项目。
（Ｂ）在项目的执行和项目设施运营过程中，借款人应履行或促使履行本贷款协定附件６中规定的全部义务。
第４．０２款 借款人应根据需要和亚行所接受的条款条件，向广梅汕公司尽快提供或督促提供为执行本项目所需要本贷款以外的资金、设施、服务、土地及其他资源或促使其得以及时提供。
第４．０３款 借款人应保证与项目执行和项目设施运营有关部门和单位的活动符合有关政策和规定。
第４．０４款 借款人应向亚行提供，或督促有关方面向亚行提供其合理要求的一切报告和信息，包括关于：①本贷款和贷款资金的使用和有关管理服务情况；②用本贷款资金支付的货物、服务和其它项目列支的情况；③本项目的情况；④广梅汕公司及借款人任何其它与本项目执行和项目设施运营的有关单位的管理运营和财务状况；⑤借款人的其它事项。
第４．０５款 借款人应允许亚行的代表检查本项目，以及用本贷款资金采购的货物及其有关的记录和文件。
第４．０６款 借款人应从自己一方采取一切必要措施，使广梅汕公司能够履行其在项目协议书中所承担的义务。借款人不应采取或允许采取任何会妨碍履行这些义务的行动。
第４．０７款 （Ａ）借款人应行使转贷协议中所规定的借款人的权利，籍以维护借款人和亚行的利益，并实现本贷款的目的。
（Ｂ）事先未经亚行同意，不得转让、修改、废除或放弃转贷协议书中所规定的各种权利和义务。
第４．０８款 （Ａ）借款人和亚行双方都认为，在对借款人资产行使留置权方面，亚行以外的外债债权人不应享有超过本贷款的优先权。为此，借款人承诺：①除非亚行另行同意，如果以借款人任何资产建立任何外债作担保的留置权，此留置权应根据实际情况，平等地、按比例地保证本贷款本金、利息和其他费用的偿还；②借款人在建立，或允许建立此种留置权时，将对上述要求作出明确规定。
（Ｂ）本款（Ａ）段中的各项规定不适用于：①在购置某项财产时，纯粹为了担保偿还其价款而建立的任何留置权；或者②在正常银行业务中产生的留置权，以及期限为一年以内的债务作担保而产生的任何留置权。
（Ｃ）在本款（Ａ）段中所使用的“借款人资产”一词系指借款人任何行政分支部门或任何机构的资产，以及这些行政分支部门代理人的任何资产，包括中国人民银行的资产和任何其他行使借款人中央银行职能机构的资产。
第五条 中止、取消、加速偿还
第５．０１款 根据贷款规则第８．０２①款的要求，现补充规定下列中止借款人从本贷款帐户提款的权利的情况；
（Ａ）借款人或广梅汕公司不能履行《转贷协议》中承担的义务；
（Ｂ）章程或其它任何条款以任何方式被废除、中止或修改，如亚行认为，这种废除、中止或修改将可能对项目的执行或项目设施的运营产生不利影响。
第５．０２款 本贷款协定第５．０１款所列的任何一种情况发生，按贷款规则第８．０７款的要求，也构成加速偿还的条件。
第六条 生效
第６．０１款 根据贷款规则第９．０１款（Ｆ）的要求，下列所述情况为本贷款协定生效的附加条件：
（Ａ）本贷款协定，需经借款人的国务院批准；
（Ｂ）转贷协议在形式和内容上要符合亚行要求，并应正式以借款人和广梅汕铁路公司的名义签署。一俟贷款协定生效，转贷协议即生效，其条款对各方即具有法律约束力。
第６．０２款 根据贷款规则第９．０２款的要求，下列事项要包括在向亚行提出的意见书中作为附加条件。
转贷协议正式由借款人和广梅汕公司批准或认可、签署，并以其名义发出，签字双方在法律上受其条款约束。
第６．０３款 根据贷款规则第９．０４款要求，确定本贷款协定签字后九十天内的某一天为贷款的生效日期。
第七条 授权
第７．０１款 借款人指定广梅汕公司为其代理人，按本贷款协定第３．０２、３．０３、和３．０５各款及贷款规则第５．０１、５．０２、５．０３、５．０４、５．０５各款和规定要求，采取必要的行动，或签订必要的协议。
第７．０２款 广梅汕公司根据本贷款协定第７．０１款的授权，而采取任何行动或签订的任何协议，均应对借款人具有完全的约束力，并如同借款人采取的行动或签订的协议具有同样效力。
第７．０３款 根据本贷款协定第７．０１款授予广梅汕公司的权利，经借款人与亚行商定后，可予以撤销或修改。
第八条 其它规定
第８．０１款 根据贷款规则第１１．０２款要求，中国人民银行行长是贷款国的指定代表人。
第８．０２款 根据贷款规则第１．０１款的要求，兹确定以下地址：
借款人方面为：
中华人民共和国
北京西城区城坊街３２号（邮政编码：１００８００）
中国人民银行
电报挂号：ＲＥＮＭＩＮ ＢＡＮＫ，ＢＥＩＪＩＮＧ
电传号码：２２６１２ ＰＢＣＨＯ ＣＩＸ
传真号码：（８６１）６０１－６７２４
亚行方面为：
菲律宾 马尼拉７８９邮政信箱
亚洲开发银行
电报挂号：ＡＳＩＡＮ ＢＡＮＫ，ＭＡＮＩＬＡ
电传号码：２９０６６ ＡＤＢ ＰＨ （ＲＣＡ）
４２２０５ ＡＤＢ ＰＭ ＩＭＴ
６３５８７ ＡＤＢ ＰＮ （ＥＴＰＩ）
传真号码：（６３２） －６３１ －６８１６
（６３２） －６３２ －６８１６
（６３２） －７４１ －７９６１
本协定的缔约双方通过其各自正式授权代表，于本协定首页所载日期，在亚行总部以各自的名义签署并交换本贷款协定，以昭信守。
中华人民共和国 亚洲开发银行
授权代表： 行长：
附件：一、项目说明
二、分期付款表
提前还款优惠
三、贷款款项分配与提取
附：贷款金额的分配
四、采购
附：国内生产货物优惠
五、咨询
六、项目的执行和项目设施的运营及其它事宜
附件一 项目说明
本项目的主要目的是：
（Ａ）促进本项目区域成品和基本商品内外流通的经济、有效的运输；
（Ｂ）为本项目地区矿业、工业、农业及旅游业建立必要的运输基础设施；
（Ｃ）通过创造新的增加收入的机会，支持本项目区内的扶贫工作；
（Ｄ）打通本地区同国家铁路网通路；
（Ｅ）完成本省东西铁路干线，为本省经济均衡发展提供条件；
（Ｆ）加强广东省珠海、深圳、汕头经济特区之间的交通运输联系；
（Ｇ）使广东省铁路系统与国家南北交通一体化。
本项目包括修建广东省常平至汕头的铁路，和畲江至梅州的延伸线，及其配套工程，包括下列各项：
（Ａ）路基建造，包括土石方圬工；
（Ｂ）约４８０公里的标准轨距铁路单线轨道施工（上部建筑），采用道碴，钢筋混凝土轨枕和木枕及５０公斤／米级的钢轨；
（Ｃ）修建：
①约２８个新车站；
②约１７９座大中型钢筋混凝土桥，总长约为２６２８４ｍ；约２５１０座小桥涵，总长约５０，０００米；
③约６８个隧道，总长约为１９，０５０米；
④信号和通信及其它设备、车辆、房屋建筑及供电、给排水系统。
本项目还包括征地，以及由于项目引起的人员搬迁的赔偿和提供咨询服务。
本项目预计于一九九六年十二月三十一竣工。
附件二 分期偿还本金时间表
应还日期 偿还本金（以美元计算）
１、一九九七年十二月一日 １，６５５，６００（ＵＳＤ）
一九九八年六月一日 １，７３８，４００
２、一九九八年十二月一日 １，８２５，３００
一九九九年六月一日 １，９１６，６００
３、一九九九年十二月一日 ２，０１２，４００
二０００年六月一日 ２，１１３，１００
４、二０００年十二月一日 ２，２１８，７００
二００一年六月一日 ２，３２９，６００
５、二００一年十二月一日 ２，４４６，１００
二００二年六月一日 ２，５６８，４００
６、二００二年十二月一日 ２，６９６，９００
二００三年六月一日 ２，８３１，７００
７、二００三年十二月一日 ２，９７３，３００
二００四年六月一日 ３，１２２，０００
８、二００四年十二月一日 ３，２７８，０００
二００五年六月一日 ３，４４１，９００
９、二００五年十二月一日 ３，６１４，０００
二００六年六月一日 ３，７９４，７００
１０、二００六年十二月一日 ３，９８４，５００
二００七年六月一日 ４，１８３，７００
１１、二００七年十二月一日 ４，３９２，９００
二００八年六月一日 ４，６１２，５００
１２、二００八年十二月一日 ４，８４３，２００
二００九年六月一日 ５，０８５，３００
１３、二００九年十二月一日 ５，３３９，６００
二０一０年六月一日 ５，６０６，６００
１４、二０一０年十二月一日 ５，８８６，９００
二０一一年六月一日 ６，１８１，２００
１５、二０一一年十二月一日 ６，４９０，３００
二０一二年六月一日 ６，８１４，８００
１６、二０一二年十二月一日 ７，１５５，６００
二０一三年六月一日 ７，５１３，３００
１７、二０一三年十二月一日 ７，８８９，０００
二０一四年六月一日 ８，２８３，５００
１８、二０一四年十二月一日 ８，６９７，６００
二０一五年六月一日 ９，１３２，５００
１９、二０一五年十二月一日 ９，５８９，１００
二０一六年六月一日 １０，０６８，６００
２０、二０一六年十二月一日 １０，５７２，０００
二０一七年六月一日 １１，１００，６００
合计：２００，０００，０００（ＵＳＤ）
注＊．＊本栏数字系根据各提款日期确定的美元等值额。每笔到期债务的偿还，系按贷款规则第３．０６和第４．０３款的规定而作出的安排。
提前偿还的贴水
根据贷款规则第３．０６（Ｂ）款的规定，兹对本贷款本金的任何部分提前偿还对应付贴水的百分比作如下规定：
提前偿还时间： 贴水：
在提前偿还日适用于未偿还的贷款
余额的利率（以每年的百分率表示）
乘以：
到期前不超过三年 ０．１２
到期前超过三年但不超过六年 ０．２４
到期前超过六年但不超过十一年 ０．４４
到期前超过十一年但不超过十六年 ０．６４
到期前超过十六年但不超过二十年 ０．８０
到期前超过二十年但不超过二十三年 ０．９２
超过二十三年 １．００
附件三 贷款资金的分配和提取
１、本附件附表列出由本贷款资金支付的货物、服务和其它项目的类别及每一类别贷款资金的分配。
２、除非按本附件规定或亚行另行同意外，本项目的任何当地开支不能从贷款帐户中提取。
３、除非亚行另行同意，所附分配表中的各项应按照下列百分比由贷款资金支付：
（Ａ）Ⅰ类——外汇支出的１００％
（Ｂ）Ⅱ类——总支出的４５％（不包括关税和其它税收）
（Ｃ）Ⅲ类——外汇支出的１００％
（Ｄ）Ⅳ类——总支出的２０％
（Ｅ）Ⅴ类——外汇支出的１００％（不包括关税及其它税收）
（Ｆ）Ⅵ类——应付余款
４、Ⅰ类所包括的项目应根据本贷款协定附件四的有关规定，通过国际竞争性招标和国际采购的方式进行采购。通过有效的国际竞争性招标或采购而授予当地供应商的任何合同，用贷款资金支付应基于下述原则：
（Ａ）从本国供应商中购买的货物是由国内制造的，支付货物出厂价格的１００％（不包括任何税收）。
（Ｂ）从本国供应商中购买的货物完全是进口的，仅支付合同价格的外汇部分。
５、分配给Ⅷ类的８２，０００，０００美元是用来支付当地开支的。这项金额可以从贷款帐户上按下列百分比用外币提取，但不得超过８２，０００，０００美元：
Ⅷ类Ａ——１００％的当地支出；
Ⅷ类Ｂ——总支出的５５％（不含各类税收）
Ⅷ类Ｃ——总支出的８０％（不含各种税收）
６、亚行有权代表借款人从贷款帐户中提款，以支付在本项目建设期间需到期偿还的贷款利息和承诺费。
７、尽管贷款资金分配和提取的百分比在上面已作规定，但是：
（Ａ）如果分配给某类别（除Ⅴ类外）的贷款金额，不能满足那类别的开支，亚行通知借款人（Ⅰ）对所需类别进行贷款资金的再分配，以满足预计的资金缺口。这部分补缺资金是已分配给另外类别的贷款金额，是亚行认为这类别的其它支出不需要这部分资金支付；（Ⅱ）如果此次再分配仍不能满足某预算缺口，就应减少用于此类别开支的提款百分比，以便此类的提款可进一步继续。直到所有的开支支付完毕。
（Ｂ）如果分配给某类别的贷款金额超过了那个类别经同意的开支需要，亚行通知借款人后，可重新将这部分剩余资金，分配给所需类别（除Ⅴ类外）。
（Ｃ）如果在Ⅷ类范围内分配给某个分类的贷款金额满足不了支付那个分类经同意的全部开支，亚行可通知借款人（Ⅰ）把原分配给Ⅷ类中另一分类的，亚行认为该分类其它支出不需要的款额调出，重新分配给金额不足的分类，（Ⅱ）如果再分配不能完全满足预计资金缺口，就减少用于此分类的开支提款比例，以便在此分类的提款可继续下去，直到所有支出已支付完毕。
附表 贷款资金分配表
（广梅汕铁路项目）
种 类 分配额（美元）
Ⅰ、建筑材料（钢轨、钢材） ３０，３００，０００
Ⅱ、土建工程 ２０，４００，０００
Ⅲ、设 备 ２３，７００，０００
Ⅳ、房屋和其它设施 ５，１００，０００
Ⅴ、咨询服务 １００，０００
Ⅵ、建设期利息和承诺费 ２５，０００，０００
Ⅶ、未分配 １３，４００，０００
Ⅷ、当地支出 ８２，０００，０００
Ａ、建筑材料
（道碴、石料、轨枕） ２０，２００，０００
Ｂ、土建工程 ２５，０００，０００
Ｃ、房屋和其它设施 ２０，４００，０００
Ｄ、未分配 １６，４００，０００
总计：２００，０００，０００（美元）
附件四 采购
１、除亚行另行同意外，由本贷款支付的货物和服务的采购必须遵循本附件以下各节所述的程序。本附件中所使用的“服务”一词不含咨询服务。
２、货物和服务的采购应按照多次修改过的，并于一九八九年三月出版的《亚洲开发银行贷款和采购指南》的规定执行，该指南已提交借款人。
３、除第六段、第七段规定外，货物和服务的采购，不得对任何特定的供应商或承包商，或任何特定等级的供应商或承包商有任何限制或优惠。
４、（Ａ）除下面第七段所规定的外，设备或材料的供货合同相当于５０００００美元或以上者，应根据采购指南第二章的规定，通过国际竞争性招标授予合同。
（Ｂ）根据国际竞争性招标授予的合同，应尽快将总采购通知（亚行将分期安排出版），在不迟于项目首次招标邀请发布前９０天送交亚行。其格式、详度以及所包含的信息应符合亚行的合理要求。只要还有某种货物和工程需在国际竞争性招标的条件下进行采购，就必须每年向亚行提供必要的信息，以充实这份总采购通知。
（Ｃ）国际竞争性招标授予的合同，按照采购指南第四章规定的程序，采购工作应由亚行进行审查。每一份根据这种程序递交亚行审批的招标邀请文件初稿，至少应于发布前２１天递达亚行，这些文件应包含亚行合理要求的信息以确保亚行对邀请书分期安排发表。
５、除下面第七段规定外，每一个设备和材料供货合同，预算费小于５００，０００美元等值者（小项目除外），应根据采购指南第三章的规定，通过国际采购方式授予。
６、在国际竞争性招标条件下，国内投标和国外投标相比较时，根据借款人的意见以及本附件所附的规定，对在中华人民共和国国内制造的货物提供优惠，但提供该类货物的投标人应向借款人和亚行满意地证实该产品国内值增加部分至少是该产品出厂价的２０％。
７、土建工程，包括房建和其它设施合同可以在通过资格预审的当地承包人中通过当地竞争性招标授予；包括道碴在内的石料和钢筋混凝土轨枕合同可以在当地承包人中授予；但均应按广梅汕铁路公司的标准程序进行。一俟投标评估结束，应即征取亚行对每一个这种合同授予意见的批准。为此，应向亚行提供三份①公开开标记录；②投标总结和评价；③授予合同建议；④合同草稿或认可书初稿。每一项合同授予后，立即向亚行提供三份签署的合同副本。
附件四之附录 国产货物的优惠
１、通过国际竞争性招标采购的货物，根据下述规定，借款国所生产的货物可获得优惠。提供这类货物的投标商应向借款人和亚行满意地证明该产品的国内增值部分至少为出厂价的２０％。
（Ａ）运用对国产货物优惠条款，首先应对所有合理投标按下述三个类别划分。
Ⅰ类：投标提供的货物是在借款国制造的，并满足所需要的最低国内附加值。
Ⅱ类：投标提供的是在借款国制造的其他货物。
Ⅲ类：投标提供的是进口货物。
（Ｂ）每一类别的最低评估标应通过每一类别评估标的对比而确定。评标时，不应考虑对进口所征收的关税和进口税。
（Ｃ）这些最低评估标应相互比较，如果比较后Ⅰ类或Ⅱ类的某一标被认为是最低评估标，那么就应将合同授给此标。
（Ｄ）但是如果按上条（Ｃ）的比较结果，最低评估标价是Ⅲ类，则需进一步与Ⅰ类的最低评估标价进行比较。为了进一步比较，应对Ⅲ类的最低评估标价按下列任何一条向上调整。
（ｉ）对Ⅲ类标提供的进口货物，应附加上未获豁免权进口商应付的关税和其他进口税；或
（ｉｉ）如果上述（ｉ）提到的关税和进口税超过投标到岸价１５％，则对这些货物标价仅按到岸价的１５％增加。
这样进一步比较后，如果Ⅰ类标被认为是最低评估标，则应选择其授予合同；如果不是上述情况，Ⅲ类为最低评估标，则应中标，授予合同。
２、要求申请优惠的承包商提供必要的资料，包括最低国内附加值，证明其取得投标优惠的合法性。
３、招标文件中应清楚地表明能给予的优惠和认定优惠投标资格所要求的信息，以及上述评标比选所遵循的程序。
附件五 咨询
１、在本项目执行方面，将利用咨询专家服务，特别在下列方面协助广梅汕铁路公司：
（Ａ）、工程设计，包括通信系统的设计和施工监理；
（Ｂ）、货物和服务采购；
（Ｃ）、项目的总体实施以及技术事项，包括隧道施工和土工技术咨询，咨询专家的职权范围由亚行和广梅汕铁路公司协议决定。
２、咨询专家的选择、聘用及服务应根据本附件规定以及经多次修正的，并于一九七九年四月出版的《亚行和其借款人聘用咨询专家指南》的规定执行，该指南已提交借款人和广梅汕公司。
３、上述第一段（Ａ）和（Ｂ）中所提到的服务，应使用当地胜任的咨询专家，并由广梅汕公司支付其费用。这类当地咨询专家的选择和聘用，在其承担这项工作的资格和经验方面，由亚行批准。
（Ａ）、上述第一段（Ａ）中提到的服务，第二铁路设计院和第三铁路设计院已由广梅汕铁路公司聘用；
（Ｂ）、上述第一段（Ｂ）中提到的服务，已聘用中国机械进出口公司和中国国际招标公司；
（Ｃ）、如果第二铁路设计院、第三铁路设计院、中国机械进出口公司或中国国际招标公司无力承担它们的工作，那么亚行可接受的其它咨询机构，可以按要求遵循亚行满意的程序聘用。
４、上述第一段（Ｃ）提到服务的咨询专家应由广梅汕铁路公司按下列程序选择和聘用：
（Ａ）、方案邀请：方案邀请书和有关文件，在发布前应征得亚行同意。为此，至少应向亚行提供三份方案邀请书初稿邀请的咨询专家名单方案评价的拟定标准和其它有关文件。应有６０天的时间作为递交方案的期限。应在最后邀请书发布后，立即向亚行提供发表的最后稿及全部有关文件供参考。
（Ｂ）、合同草案：与咨询专家的合同草案应在开始评选方案之前尽早提供给亚行审批。
（Ｃ）、方案选择：在对收到的方案进行了评估之后和与被选咨询专家谈判之前，应征得亚行对被选名单的批准。为此，评选方案后，应立即向亚行提交三份：（ｉ）方案评选意见（连同以前未向亚行提交的每一申请书）和（ｉｉ）选择的理由。
（Ｄ）、签约：谈判结束后，但须在签约前，应向亚行提交（ｉ）谈判达成的合同，由亚行审批，和（ｉｉ）方案评选意见。合同签字后，立即向亚行提交三份签字合同副本。签字后，如果有任何实质性修改的提议，应拟定修改内容提交亚行事先批准。
附件六： 项目的执行和项目设施的运营及其它事宜
项目的实施
项目的执行机构
１、（Ａ）广梅汕公司对项目的全面实施负责。广梅汕公司总经理是项目负责人，全面负责对项目实施的协调和监督。
（Ｂ）广梅汕公司的副总经理，被指定为项目经理，将（ｉ）负责施工的日常监督，本项目所需服务和货物的采购和编制项目有关的报告；（ｉｉ）配备相应的、足够数量的、合格的专业技术人员。
广东省
２、借款人应促请广东省支持和协助广梅汕铁路公司在项目实施和运营中保持良好的财务状况、工程技术能力，有良好环保措施和铁路施工规则，并根据项目协议履行其义务。借款人要特别促请广东省立即在其权限范围内采取一切行动：（Ａ）维护广梅汕公司的法人地位和进行经营的权利，及维护和加强广梅汕公司执行项目、项目运营及从事经营所需要的一切权利、财产、权力和优惠政策。（Ｂ）对铁路运价进行确定、调整、批准，使广梅汕铁路公司足以保持在项目协议第２．１６条规定的财务水平之上。
征地
３、借款人应按时满足并促请广东省按时满足加快项目实施所要求的土地、土地使用权和道路使用权。
４、借款人、广东省、广梅汕公司应保证所有的由于项目征地而受影响的人，按其损失或毁坏财产得到合理赔偿。广梅汕公司在项目实施期间，每年向亚行提交一份关于受征地影响人赔偿状况的报告。
其它项目有关事宜
铁路延伸
５、借款人应保证广梅汕公司和汕头港务局联合修建和管理从广东省汕头市客站延伸至汕头港的铁路专用线。
６、广梅汕铁路公司应向亚行报告本铁路和梅隆窄轨铁路连接的进度情况及该工程的筹资情况。
培训
７、（Ａ）广梅汕公司应在项目实施期间，每年向亚行提交关于先前在三茂公司协助下制定项目实施和铁路运营保养方面的职工培训和学习计划的进展报告。为此，借款人应促请三茂铁路公司在其培训设施中给广梅汕公司职工保留适当位置。
（Ｂ）广梅汕铁路公司职工将被派到三茂公司参加三茂公司的管理信息系统和市场导向改革实践，直到一九九三年八月三十一日止。随后，三茂公司职工将派到广梅汕铁路公司协助广梅汕铁路公司实施由机构建设技术援助支持的管理信息系统和市场导向改革。广梅汕铁路公司和三茂铁路公司应在不迟于一九九二年十二月三十一日，编制职工联合培训计划。
财务安排
８、根据本贷款协定第４．０２条和项目协议第２．０２条，借款人应采取并促请广东省和广梅汕公司采取一切亚行为之满意的必要行动和计划措施，保证按时提供项目实施和完成所要求的足够的当地货币资金。这些资金可按相应条件和条款，通过国营银行系统、发行债券、内部资金和其他相应的融资渠道提供。
项目的监测
９、从第一个财政年度一九九七年开始，每一个财政年度结束后四个月内，广梅汕公司应向亚行提交公司实绩和预测情况报告，该报告要将获得的成就和预测与亚行和广梅汕公司在公司的全面运营方面一致同意的运输、定员和财务运营指标进行比较。
１０、借款人将促请广东省（通过省计委），在由亚行根据社会经济技术援助资助的咨询专家的帮助下，不迟于一九九三年六月三十日开始以下工作：
（Ａ）收集资料及统计数据，以便建立项目区内的社会经济基本指标；
（Ｂ）开发一个长期综合监测系统，在项目实施期间和项目竣工后十年，对本项目区内的社会经济影响进行监测；
（Ｃ）每年向亚行报告这个监测系统的成果，直到一九九九年止。这个监测系统将为借款国其它可能由亚行出资的运输项目社会经济影响监测提供示范。
使用和保养
１１、（Ａ）广梅汕铁路公司负责本铁路项目设施的全面管理、监察、使用和维修保养，包括铁路及相关的设施如车站、信号楼、货物的装卸设备等，但不包括广梅汕铁路公司从铁道部租用的车辆。沿线车站机车车辆的供煤供水的使用和保养、装卸服务应由广梅汕铁路公司提供。维修保养应由广梅汕铁路公司在沿铁路修建的各个车间进行。
（Ｂ）除自己的车辆外，广梅汕铁路公司应根据铁道部标准使用费办法（包括铁道部的运营成本再加差额利润）按小时向铁道部租用所需车辆。广梅汕铁路公司负责①自己车辆的小维修保养和②铁道部对其车辆进行大修的费用。
（Ｃ）在该铁路与借款人国铁路网联接方面，借款人应促请铁道部所属广州铁路局提供列车调度服务，包括机车调度设备。这种服务所需费用由广梅汕铁路公司承担。从该铁路始发接入借款人国铁系统或从国铁系统始发接入该铁路的客货运收入应由广梅汕铁路公司和铁道部按①在各自线路上运行距离和②广梅汕铁路和铁道部实行的运价共同分享。
环境
１２、借款人应保证并促请广东省保证本项目的执行和运营符合借款国环境保护法。
财务事宜
１３、借款人应促请广东省和广梅汕铁路公司批准、调整广梅汕铁路的运价，使其保持在保证广梅汕铁路公司良好的财务状况所必须的水平上，包括实现项目协议第２．１６款所载财务契约；目前拟定运价为每吨公里０．１３元。借款人、亚行、广东省和广梅汕铁路公司应在不迟于一九九五年十二月三十一日对广梅汕公司的这种财务状况进行检查，必要时随时进行检查，以便保证广梅汕公司良好的财务状况，并根据广梅汕公司运营中一些事件和政策变化进行修改。
１４、（Ａ）广梅汕公司应进行初步运价研究，以确定其客货运价。这项研究应不迟于一九九二年十二月三十一日完成，并提交亚行征求意见，且应在一九九五年财政年度里进行修订。
（Ｂ）广梅汕公司应在一九九六年财政年度编制一份类似于三茂公司编制的运价表，但要考虑下列情况做些修正：①所运商品的分流幅度；②需要引进不同商品不同运价和不同距离不同运价，和③鼓励特别是大宗货物的长途运输。在不迟于一九九六年十二月三十一日将这种运价表提交亚行征询意见。
