白山市人民政府办公室关于印发白山市人民政府信息公开工作规则的通知

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论法的现代化

袁帅 苏璐


[内容提要]作为上层建筑的组成部分，法是随经济基础的不断发展而变化的。随着改革开放的深入，中国经济持续稳定地增长，政治体制改革也有条不紊的进行，华夏大地正经历着一场法治思想的变更与争鸣。世纪之交，中国知识界思考、争论最多的课题就是法的现代化问题。在中国这样一个传统人治观念根深蒂固的国度，摒弃人治，倡导法治，这个过程也本来就是法的现代化的表现之一。然而，什么是现代化？如何实现现代化？法的现代化与现代化的关系是什么？这些问题却颇有争议。本文将从厘清现代化基本理论入手讨论这些问题。
[关键词]法的现代化；法的本土化；法的全球化


引 言
人类社会的文明演进与生产力的发展水平是密不可分的，从人类社会发展的轨迹，我们可以清楚地辨别出人类社会发展的三个阶段：古代农业经济社会、现代工业经济社会以及后现代知识经济社会。“现代化”这个概念在不同的社会发展阶段有不尽相同的含义。在当今社会，辩明现代化的内涵，了解现代化的理论，对我们法治建设有着重要的理论指引作用。本文将运用现代化的理论，对法的现代化问题进行探讨，以为我国法治建设的走向提出一些见解。

一、现代化的一般理论
（一）现代化的概念和特征
“现代化”是一个有争议的概念，就其字面含义而言，它是一个对以时间为基础的一种状态和过程的描述。与“现代”相伴的概念一般包括“古代”、“近代”、“后现代”等，这些概念表达的是某个历史阶段的各种特征的总和。而时空是无限运动的，所以“现代化”也是一个难以捉摸的概念，是悬浮不定的。但是，当下大部分学者似乎更倾向于把“现代”定格在特定的状态，并由此状态而延伸出的某个时间段中。因此就有了前“现代”之说。现代化也就成为了一个朝向既定目标的、具有既定特征的标准的运动过程，发展出一套日益成熟和完善的理论[1]。
由于当下法学界对法治现代化的不同理解，因此笔者认为，很有必要对“现代化”的内涵作出更明确定位。对“现代化”一词，当下比较流行的观点认为：“现代化”从经济角度讲是工业化；从政治角度讲是民主化；从社会领域讲是城市化；在思想价值领域则是理性化的互动过程[2]。因此，所谓现代化，是指人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变[3]。也有学者认为，现代化指的是在一个传统的前工业社会向工业化、城市化转化的过程中发生的主要的内部社会变革[4]。由此可见，当下许多学者已不单纯从经济发展角度进行分析，而是从社会结构的各个方面对现代化的普遍条件、过程和表征进行归纳和探讨。有的学者从绝对和相对两个侧面分析了现代化的涵义，认为绝对意义上的现代化概念是指社会政治、经济、教育、文化、心理等各方面实现整体的转变，达到一个共同的指标；相对意义上的现代化概念则指传统社会向现代社会转变的每一个过程和步骤，包括人们从心理、思想、政治、文化等各方面摆脱陈腐旧事物的束缚，追求新的变化和发展，作出新的探索和选择。在法学界，付子堂教授是持这个观点的代表；笔者也赞成这种观点。也就是说，现代化是人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。
由上可见，现代化有如下一些特征：
1．现代化是一个过程，这个过程是以工业革命为起点，以某些既定特征为终点的一段漫长的时间。“冰冻三尺非一日之寒”，现代化也并非一天两天能够实现的。
２．现代化是全面的现代化，是在经济高度发展的基础上，社会、文化、观念、器物等的全面革新。
３．现代化在不同的国家和地区，甚至在同一国家内部都体现出一种不均衡性。这主要体现在现代化的进度上，体现在现代化的方式与模式上。
４．现代化是一种必然的趋势，是不可能阻挡但可以加速或延缓的一个过程。因此，可以说，现代化又是人类社会的一个发展规律。
（二）现代化理论的产生和发展
正如上所述，人类社会的现代化发端于工业化，而工业化起始于欧洲，因此现代化的理论也是发端于欧洲大陆。作为社会从传统向现代转型的认知理论，现代化理论是一种综合性的理论体系，它涉及政治、经济、文化、道德、宗教、法律等诸多领域，包括政治民主化，官僚科层化，经济工业化，社会都市化、均富化、福利化，社会阶层流动化，人口控制化，道德多元化、宽容化，宗教世俗化，文化教育普及化，知识科学化，信息传播化，社会调控法治化等到相并列的度要的现代性因素和标准。
现代化的理论从萌芽至成熟，大致经历了以下三个阶段：
1．现代化理论的萌芽阶段
从18世纪到20世纪初是现代化理论的萌芽阶段。这一段时间以总结和探讨西欧国家自身的资本主义现代化的经验和面临的主要问题为主。这一时期现代化理论代表人物主要有圣西门（Saint-simon，1760-1825）、迪尔凯姆(Durkheim，1858-1917)以及韦伯和孔德等。这个时期并没有也现现代化理论这一概念，但是却萌发了现人工化理论的内核——对人类社会怎样从传统社会过度到现代社会的认识。
2．现代化理论的形成阶段
这一时期的时间跨度大概是二战后至20世纪70年代。这一时期在帕森斯（Talcott Parsons，1902-1979）、亨廷顿(Samuel P. Huntington，1927-)等人的推动下，形成了系统的现代化的理论体系。这一段时期，探讨的主要问题是那些刚刚独立的第三世界国家如何实现现代化。他们把西方的发展模式看作为惟一正确的模式，把西方资本主义国家，尤其是美国看作是现代化的楷模。
3．现代化理论的批判阶段
从20世纪70年代至今，人们开始质疑和批判以西方模式作为普适的惟一模式，转而思考如何根据自己的国情和传统选择现代化的模式和道路。

（二）法的现代化的基本模式
“条条大道通罗马”，目的虽一样，但是却有不同的到达方式。法的现代化也是我们所追求的一种目标；同样，达到这个目标的方式也可能是多种多样的。纵观各国法的现代化道路，虽然各有差异，但总是可以归结到以下两类之中：
1．内发型的发展道路
所谓内发型，望文生义就是指从内部而产生的一种结果的类型。内发型法现代化的模式是指由于社会内部诸经济力量成熟而推动法从传统走向现代的一种模式。这种类型最常见于欧洲发展较早的资本主义国家，如英、德、法、瑞、荷等。这些国家在中世纪后期，商品经济的发展导致了政治国家与市民社会的二元分离与对立。也正是这种二元对立，政治权力与市民权利的冲突与对抗导致了现代法治的精神与原则的确立。以商品平等交换为基本特征及与此相应的资本主义资产阶级启蒙思想决定了这种经历了极其缓慢历史进程的现代化过程要以平等、自由、人权作为其价值追求。
综上所述，内发型法现代化模式的国家，以商品经济的发展为根本原因，其法律现代化的动力来源于社会的内部，并伴随着政治的民主化进程。
２．外发型的发展道路
与内发型的发展道路相对，外发型的发展道路是指因一个较为先进的法律对较落后的法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。一般而言，外发型的法发展道路表现为一个较为强大的经济政治实体制定的的规则对较弱小的实体制定法律规范以及各方各面的冲击。这是一种被迫的发展道路，当然这种被迫也可能表现为一种自觉的学习和模仿，但无论怎样都无法否认这种模式的动力主要来自外部。就当今世界而言，走这种发展道路的国家一般都是第三世界国家。在它们刚刚取得反殖反帝斗争的胜利时，这些国家法的现代化往往是以争取国家主权为起点和最初目的；但是，外发型的现代化模式绝对不等于外部因素是惟一的转型原因，因为外因是要通过内因才能最终起到作用的，外因的刺激往往是应合了内部的某种需求，并且随着时间和进程的推移而渐渐转化为内部的自觉行动。同时，由于外发型的最初动力不是来自社会内部，因此，其法律现代化并不是呈现的西方的自下而上的社会推进模式，而是政府主导型。
（三）我国法律现代化之路探讨
中国是世界上最古老的国度之一。“黄色文明”发源于土壤肥沃的长江、黄河流域，农业发达，自给自足的自然经济几千年来占据着主导地位。与西方“蓝色文明”相比，这种“黄色文明”对社会关系有着两个方面的影响：一是平等主体间的民商事流转关系很少；二是国家权力与私人权利之间的对抗直接而普遍，反映在法律制度层面，中国古代法就一直延续着“以刑为主、诸法全体、民刑合一”的法律体系，调整经济的法律规范只是作为点缀，夹杂在众多刑法条文中间。在经历了漫长的封建社会后，中国又历炼了半封建半殖民地的百年沧桑。1949年新中国成立，从经济发展史上使中国跨越了商品经济充分发展的资本主义阶段而直接进入计划经济时代，国家成为资源的绝对所有者，并对经济生活起绝对的主导作用。计划经济这种高度集权的经济体制，曾为社会主义制度的确立和初步发展起过积极作用，然而，终因其动作规律不符合现阶段生产力的发展要求而成为历史。十一届三中全会后，国家针对这种严重僵化的经济体制进行改革，发展和建立社会主义市场经济体制。从以上发展轨迹可以看出，我国市场经济发展与西方是不同的，而建立在此基础之上的法的现代化道路也是不能全盘照搬西方模式。中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国构建市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法主要不是对传统与现实习惯法的总结与提炼，而是理性建构的“制度化”过程。理性建构的内容或来源于主体的创造，或来源于对他国经验的摹仿；而在发展中国家法制现代化的过程中，创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、韩国、新加坡皆是如此。
笔者认为，中国的法律现代化道路应以外发型为主，内发型为辅的模式进行。其理由主要有如下几个：
１．我国的计划经济传统使国家拥有庞大的经济力资源和经济政策资源，从而在参与、调节社会生活方面表现出突出的职能。在我国法的现代化道路上，我们不可能丢弃如此强大，而且是现成的资源不用；相反，我们要好好利用这种资源，更好地推进我国法律的现代化进程。
２．从我国的发展程度来看，市场经济虽然已经初具规模，但是还远未完善，真正的公平竞争秩序尚未建立，部门垄断和地区垄断还很严重，社会发展态势不均仍然存在。法作上层建筑的一部分，是由经济基础决定的，因此，在中国现在这种状况下法的现代化是不可能像西方那样成熟于市场经济内部，也不可能像某些国家那样完全依靠外力来完成。
３．中国面临的外部压力和内部危机也决定了中国只能走以外发型为主，内发型为辅的发展模式。
４．西方法治国家在法律现代化过程中所付出的沉重代价以及完全外发型国家的重创， 也成为中国选择自身发展模式的重要参照物。
综上所述，在当前国情及历史传统下，我国的法律要实现现代化，就必须走以外发型为主，内发型为辅的道路；也只有这样，我国才能尽快走完西方法治国家花了上百年才走完的道路，尽快的实现法治。

二、法律现代化的相关问题
在法的现代化视野中，我们不得不正视那些与现代化过程相联系但又有若干重大区别的相关性问题。因此，在研究法的现代化时，笔者也对法现代化的一些相关问题进行探讨。
（一）法的现代化与本土化
湖北省襄樊市人民政府


襄樊政发［2005］37号


市人民政府关于印发《襄樊市防雷减灾管理办法》的通知
各县（市）、区人民政府，各开发区管委会，市政府各部门：

现将《襄樊市防雷减灾管理办法》印发给你们，请遵照执行。



二○○五年十二月九日





襄樊市防雷减灾管理办法

第一条 为了防御和减轻雷电灾害，保护公民生命财产安全，促进经济建设和社会发展，根据《中华人民共和国气象法》、《湖北省雷电灾害防御条例》、国家气象局《防雷减灾管理办法》，结合我市实际，制定本办法。

第二条 在本市行政区域内从事防雷减灾活动的公民、法人和其他组织，应当遵守本办法。本办法所称防雷减灾（以下称防雷），是指防御和减轻雷电灾害的活动，包括雷电和雷电灾害的研究、监测、预警预报、防雷知识的宣传教育以及雷电灾害的调查、鉴定和评估等。

第三条 防雷减灾工作实行“安全第一、预防为主、防治结合”的原则。

第四条 县级以上人民政府应当加强对防雷工作的领导，将防雷工作纳入经济和社会发展计划，制定并及时组织实施防雷应急预案，提高当地防雷能力。

第五条 县级以上气象主管机构负责组织管理本行政区域内防雷工作。未设气象主管机构的县（市、区）的防雷管理工作，由上一级气象主管机构负责。建设、规划、公安消防、工商行政管理、安全生产监督、质量技术监督等部门应当按照各自职责，协同气象部门做好防雷管理工作。

第六条 气象主管机构应当加强雷电监测和雷电灾害监测预警服务系统的建设工作，组织城乡雷电灾害调查、鉴定和评估，提高防雷减灾服务能力，普及防雷减灾知识，增强公众防雷减灾意识和雷电防御能力。气象主管机构所属的气象台站应当开展雷电监测，及时向社会发布雷电预警预报。

第七条 下列建（构）筑物、场所或者设施必须安装符合技术规范要求的防雷装置：

（一）《建筑物防雷设计规范》规定的一、二、三类防雷建（构）筑物；

（二）重要的计算机设备和网络系统、电力、通信、广播电视设施，重要的导航场所和设施；

（三）易燃、易爆物品和化学危险品的生产、储存设施和场所；

（四）重要储备物资的库储场所；

（五）法律、法规和规章规定应当安装防雷装置的其他场所和设施。前款规定范围以外的场所和设施，根据防雷安全的需要，可以安装防雷装置。

第八条 必须安装防雷装置的新建、扩建、改建的建（构）筑物、场所或者设施，建设单位应当将防雷装置纳入建设计划，与主体工程或者整体项目同时设计、同时施工、同时投入使用。

在必须安装防雷装置而未安装的已建成建（构）筑物、场所或设施，其产权单位或管理单位应当按要求安装防雷装置。

第九条 防雷装置的安装必须通过设计审核、跟踪监测和竣工验收。县级以上气象主管机构负责当地防雷装置设计审核、施工监督和竣工验收。

第十条 规划主管部门在审查报建项目时，对需要安装防雷装置的建（构）筑物、场所或者设施，应当告知建设单位进行防雷设计，并据此出据规划设计条件，将防雷设计作为建筑设计方案审查的内容。

建设主管部门将防雷装置设计列入施工图审查项目，对依法应当安装防雷装置的建（构）筑物、场所或者设施的，应当告知建设单位到当地气象主管机构依法进行防雷装置设计审核。

气象主管机构应当按照国家有关规定受理防雷装置设计审核申请，并自接受申请之日起10个工作日内完成审核。并依法出具审核意见。未经设计审核或审核不合格的，建设单位不得开工建设。变更和修改防雷设计方案，应当重新报审。 防雷装置设计审核合格的，建设单位应当按照审核同意的设计方案进行施工，并根据施工进度，选择具有相应资质的防雷检测机构进行跟踪检测。防雷检测机构应当按规定进行检测，检测报告作为竣工验收的技术依据。

第十一条 依法必须安装的防雷装置竣工后，建设单位应当向当地气象主管机构申请验收。验收合格的，由气象主管机构出具《防雷装置验收合格证》。未经验收或验收不合格的，建设单位不得投入使用。气象主管机构应当在受理验收申请之日起5个工作日内依法完成验收工作，出具验收结论，并建立验收档案。

第十二条 公安消防和安全生产监督部门在进行消防检查验收、发放安全生产许可证等安全生产监督管理活动时，发现依法应当安装防雷装置的建（构）筑物、场所或者设施而未安装的，或未依法对已安装的防雷装置进行定期检测的，应当告知该建（构）筑物、场所或者设施的产权人或者管理单位到气象主管机构办理有关手续，并向气象主管机构通报情况。

安全生产监督管理部门应将防雷安全作为安全生产检查考核中的一项重要指标。

第十三条 质量技术监督部门要对防雷产品的质量进行监督检查。防雷产品应当符合国家质量标准，并具有产品合格证书和使用说明书。禁止生产、销售不符合国家强制性标准或者国家明令淘汰的防雷产品。

第十四条 工商行政管理部门在办理有关防雷经营项目的企业法人注册登记时，应审查其是否具备法律、法规、规章规定的资质，对不具备相应资质的，应告知申请人必须取得国家规定的相应资质才能从事防雷经营活动。

第十五条 气象主管部门应当与规划、建设、公安、消防、安全生产监督、工商行政管理等部门加强沟通衔接，将防雷装置设计审核、竣工验收纳入行政服务中心建设项目联办程序，在行政服务中心统一受理。

第十六条 从事防雷工程专业设计、施工、防雷装置检测的单位和从业人员，应当持有国家规定的相应的防雷工程专业设计、施工或者防雷装置检测资质证书和资格证书。

第十七条 防雷装置的使用单位，应当做好防雷装置的日常维护管理工作，并定期委托防雷机构（市防雷办，各县、市、区防雷中心）进行定期检测。防雷装置的定期检测应每年进行一次；其中易燃易爆物品和化学危险品的生产、储存设施和场所的防雷装置应每半年检测一次。

第十八条 遭受雷电灾害的单位和个人，应当在三日内向当地气象主管机构报告，并协助当地气象主管机构对雷电灾害进行调查与鉴定。

各级气象主管机构应按照规定将当地遭受雷电灾害的情况书面报当地人民政府和上级气象主管机构。

第十九条 气象主管机构及其工作人员有下列行为之一的，由主管机关责令改正，并可对直接负责的主管人员或者直接责任人员给予行政处分；触犯法律的，依法承担相应的法律责任：

（一）违反规定发放防雷装置检测、防雷工程专业设计、施工资质证书的；

（二）违反法定程序和技术规范对防雷装置设计进行审核的；

（三）违反法定程序和技术规范对防雷装置进行竣工验收的；

（四）有其他徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权行为的。

第二十条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上气象主管机构按照权限责令限期改正，给予警告；逾期仍不改正的，可处1000元以上3万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任：

（一）依法必须安装防雷装置而未安装的；

（二）防雷装置设计未经审核或者审核不合格擅自施工的；

（三）防雷装置竣工后未经验收或者验收不合格投入使用的；

（四）拒绝接受法定防雷检测机构对防雷装置依法实施的检测，或者擅自变动、损毁防雷装置的。

第二十一条 违反本办法规定，未取得防雷装置检测资质或者防雷工程专业设计、施工资质以及超出资质范围开展业务的，由县级以上气象主管机构责令停止违法行为，没收违法所得，并可处1000元以上1万元以正气罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第二十二条 从事防雷装置检测的单位，出具虚假检测报告的，由县级以上气象主管机构责令改正，给予警告；拒不改正的，撤销其防雷装置检测资质；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第二十三条 本办法由襄樊市气象局负责解释。

第二十四条 本办法自发布之日起施行。