广东省人民政府行政应诉工作规则（试行）
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广东省人民政府行政应诉工作规则（试行）
广东省人民政府办公厅
广东省人民政府行政应诉工作规则（试行）
广东省人民政府办公厅
第一条 根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和有关法律规定，为规范省人民政府在行政诉讼活动中的应诉工作，制定本规则。
第二条 省人民政府对人民法院通知应诉的行政诉讼案件，应当出庭应诉。
第三条 省人民政府的行政应诉工作，由省人民政府法制办公室统一组织、协调、实施，有关单位应当予以配合。
第四条 省人民政府直接作出的具体行政行为、行政复议决定引起的省人民政府应诉的行政诉讼案件，由省人民政府法制办公室具体承办应诉事务。
省人民政府工作部门、省人民政府委托的组织以省人民政府的名义作出的具体行政行为引起的行政诉讼案件，由该工作部门、受委托的组织负责承办应诉事务，但必须按照本规则规定报送省人民政府法制办公室审查，由省人民政府法制办公室指导办理。
第五条 省人民政府办公厅或者以省人民政府的名义作出具体行政行为的工作部门、受委托组织收到人民法院的应诉通知书和起诉状副本后，收件人员应在人民法院的送达回证上签名，注明收到日期，并按急件于当日通知省人民政府法制办公室，由省人民政府法制办公室按程序报告省
人民政府。
第六条 对人民法院通知应诉的行政诉讼案件，承办单位应当及时就原告的起诉资格、诉讼时效、诉讼请求及理由等方面的事项进行审查，提出应诉意见，并按照本规则第九条的规定报送审批。应诉意见应当包括下列内容：
（一）案情简介，包括原告提出的诉讼请求及理由，省人民政府作出具体行政行为或者行政复议决定的事实、证据和法律依据，对案件在诉讼过程中可能出现的结果的基本分析等；
（二）拟出庭参加应诉的委托代理人的名单；
（三）答辩状（稿）；
（四）在诉讼期间应否停止执行具体行政行为或者行政复议决定的意见；
（五）在诉讼期间应否撤销或者变更具体行政行为或者行政复议决定的意见；
（六）其他需要说明的事项。
对呈报的应诉意见，各级领导应及时审批。主管领导不在的，由其他领导审批，在3日内将批示及有关材料退回承办单位。
第七条 原告已经起诉、人民法院已经受理但不符合法定受理条件的案件，经办人员应当在2日内拟出书面意见，按照审批程序经省人民政府法制办公室审查，报省人民政府领导批准后，以省人民政府的名义将书面意见送交受理案件的人民法院。
第八条 省人民政府直接应诉的行政诉讼案件，省人民政府办公厅应当配合省人民政府法制办公室做好有关应诉事务。
第九条 省人民政府工作部门、省人民政府委托的组织承办以省人民政府名义应诉的案件，应当在收到人民法院应诉通知书和起诉状副本之日起5日内将应诉意见等连同起诉状副本一并送省人民政府法制办公室，经省人民政府法制办公室审查提出意见，报省人民政府领导审定。
第十条 由省人民政府领导出庭应诉的案件，省人民政府法制办公室和原具体承办该案的机构，应当根据庭审不同阶段的需要拟出具体意见供领导参考。
第十一条 省人民政府可以委托有关工作人员一至二人代理行政诉讼案件的应诉活动。受委托的代理人至少有一人是熟悉法律并有实践工作经验的人员。
第十二条 省人民政府委托代理人出庭应诉，应当出具授权委托书。授权委托书应载明受委托的代理人的姓名、单位、职务，代理权限，作出委托的时间及有效期限。授权委托书由省长署名，加盖省人民政府印章。
第十三条 省人民政府根据行政应诉的需要，可决定委托代理人代理下列权限中的一项或者几项：
（一）出庭参加诉讼活动；
（二）承认全部或者部分诉讼请求；
（三）同意全部或者部分赔偿并进行和解；
（四）上诉或者申请撤回上诉；
（五）申请执行；
（六）其他需要委托的事项。
第十四条 委托代理人必须严格履行职责，在委托权限范围内进行诉讼活动。
委托代理人在诉讼过程中，应当主动、及时与省人民政府法制办公室联系，反映诉讼过程中的情况和问题。对需要向人民法院提交的文书、文件、书面意见等，应当经省人民政府法制办公室审查同意后提交。
第十五条 应诉人员应当按照《行政诉讼法》的规定，在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交答辩状，作出具体行政行为或行政复议决定的证据、依据以及案件有关材料，授权委托书，省人民政府法定代表人身份证明书等。
第十六条 应诉人员应当根据有关规定到人民法院查阅案卷材料，认真作好阅卷笔录。对案内有涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当向人民法院申请不公开审理。
第十七条 应诉人员应当按照人民法院的通知，准时到达指定地点出庭参加庭审活动。确因特殊情况不能按时出庭的，必须在开庭之前向人民法院提交书面说明。
第十八条 对证据可能灭失，或者以后难以取得的，应诉人员应当及时向人民法院申请证据保全。
第十九条 在诉讼期间，应诉人员如发现原具体行政行为或行政复议决定违法或者不当的，应及时提请省人民政府和有关机构作出撤销、变更或者停止执行原具体行政行为或行政复议决定的决定。撤销、变更或者停止执行的决定一经作出，应及时通知人民法院、原告和有关当事人。
第二十条 在诉讼期间，对人民法院裁定停止执行原具体行政行为或者行政复议决定，而省人民政府认为人民法院的裁定不当的，应通过法定的途径向人民法院提出。
第二十一条 应诉人员认为人民法院作出的一审判决认定事实有错误，适用法律不当或者程序不合法，有上诉必要的，应在上诉期限内提出上诉。
省人民政府认为人民法院作出的终审判决确有错误，可以依法向人民法院或者人民检察院提出申诉。
对人民法院发生法律效力的判决或者裁定，当事人拒绝履行的，应诉人员应当向省人民政府提出依法强制执行或者申请人民法院强制执行的建议。
第二十二条 人民法院作出判决或者裁定后，委托代理人应当及时将判决或者裁定结果报告省人民政府法制办公室，并根据不同情况提出相应的工作建议、意见和措施，由省人民政府法制办公室审查后报省人民政府。
第二十三条 诉讼终结后1个月内，承办单位应当将案卷材料整理成册，按规定交省人民政府办公厅存档。
第二十四条 对于已经结案的重大、疑难、复杂的案件，承办单位应当写出案件总结材料，向省人民政府和有关上级机关作专题汇报。
第二十五条 本规则所称委托代理人是指由省长委托，代理省长参加应诉活动的行政机关的有关领导或者具体工作人员。应诉人员包括省长和委托代理人。
第二十六条 人民法院受理的以省人民政府为赔偿义务机关的行政赔偿案件，适用本规则；省人民政府应诉的民事案件，参照本规则。
第二十七条 行政应诉经费列入负责应诉工作机构的行政经费，由省财政列支。
行政赔偿费用，经省人民政府法制办公室审查，报省人民政府领导批准后，从省财政专项经费中开支。
第二十八条 本规则自发布之日起施行。
2000年10月10日
解析房地产居间合同条款的法律效力
奚正辉
案例：出售方刘先生委托房地产中介公司出售上海市闵行区一套公寓房屋，总价为人民币320万元。2008年3月4日，中介公司找到了买受方张女士，三方遂签署了《房地产居间合同》，居间合同对房屋买卖的条件约定的非常清楚，而且居间合同第6.3条约定：“甲、乙双方签署本合同后，任何一方违约或双方合意解除本合同，导致双方无法签署买卖合同的，违约方或合意解除合同的双方应向丙方支付实际成交价格的1％，作为丙方在居间活动中相关店面运营、市场调查、广告企划、交涉、协商、咨询等服务活动的费用、各项隐性成本及违约赔偿。”同日出售方收到了中介公司转付的定金5万元。
2008年3月8日，出售方与买受方签署了《解约协议》，协议约定：因出售方违约，同意双倍返还定金10万元给买受方，双方签署的《房地产居间合同》解除。
中介公司遂到上海市闵行区人民法院起诉出售方刘先生要求支付总房价的1％，即32000.00元。
闵行法院判决依据《合同法》第40条的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故判决驳回中介公司的诉讼请求，中介公司不服，提出上诉，后双方调解达成一致刘先生适当补偿中介公司后结案。
本文着重讨论居间合同约定出售方或买受方违约导致房屋买卖合同无法签订时，出售方或买受方承担违约责任条款的效力问题。
一、 法律对居间合同的规定
目前中介公司的操作方式都是以居间的方式进行，这已经在业内形成共识。作为居间合同，《合同法》第426条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第427条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
合同法区分了两种情况：促成合同成立，中介公司有权要求支付报酬；未促成合同成立，中介公司可以要求必要费用。这里的合同应该是指房地产买卖合同，但是居间合同约定了买卖合同的所有条款，而且中介公司促成买卖双方签署了，应该视为已经促成买卖合同成立。故笔者认为，当买卖双方违约不肯签订买卖合同，中介公司有权要求支付报酬，这在法理上应该没有问题，但在实际操作中，法院支持的很少，因为法院往往看结果，注重形式。
中介公司提起诉讼，诉讼方式主要有三种情况：1、促成房地产买卖合同成立，要求支付报酬；2、因买卖双方违约，未促成房地产买卖合同成立，要求支付必要费用；3、因买卖双方违约，未促成房地产买卖合同成立，要求支付违约金。前面两种法律有明确规定，其实第3种《合同法》第107条也有规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
二、 格式条款的理解
居间合同由三方签署即生效，作为合同当然可以约定违约条款，审判实践中，该违约条款往往被认定为格式条款而无效。
所谓格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
作为格式条款必须满足三个条件：1、提供者预先拟定的；2、重复使用的；3、未与对方协商的，对方不可能修改的。
本案例中中介公司用笔填写了违约金实际成交价格的1％，笔者认为该条款未必构成格式条款，因为该条款是手写的，而且该违约金根据不同案件是双方协商约定的。
即使该条款被法院认为是格式条款，也未必就无效，因为只有符合了《合同法》第40条规定的情形才被认定无效，其规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”目前法院认定格式条款的理由是中介公司提供格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。其实细分一下，应该是加重对方责任，被认定无效。其实这里又有一个问题会有争议，如何认定加重对方责任。法院通常的理由是无论中介公司促成还是未促成合同成立，都要对方支付1％，是加重了对方的责任，故认定无效。违约金的条款本身就存在过高或过低之分，对方完全可以依据合同法要求法院调整违约金。实际上，若该居间合同继续履行，中介公司可以获得2％的报酬，现因对方违约，导致中介公司损失了2％的服务费，该违约金相对损失而言还是低的。故笔者认为对方要求法院调低违约金，法院都不应该支持。若该违约金是合理的，就不存在加重对方责任，应该是有效条款。
其实违约金条款的效力问题，实质还是违约金高低的问题，案例中若中介公司约定违约金是1元，肯定不是格式条款，当然是有效了。从法院的判决思路而言，就存在一个困惑，违约金约订到多少算是格式条款。其实笔者认为，在案例中约定1％，是不高的，因为中介公司损失的是2％。笔者也见过有些中介公司约定的违约金达到了2％，若是这种情况，有可能因为违约金过高而被认定为格式条款。
其实法院的这种思路本身就是错误的，格式条款的认定不应该取决于违约金数额的高低，而是要满足格式条款的要件。笔者认为在案例中的违约金条款就不应该认定是格式条款，违约金的约定本来就有高低，而且当事人可以根据损失来调整。在市场经济如此发达的现在，动不动就被认定是无效条款，会有损交易安全，导致交易的不稳定，甚至影响一个行业的健康发展。当然买卖双方当事人遇到这种事情，也需要慎重，因为法官内各法官的思路看法也不太一样。
上海中汇律师事务所 奚正辉 律师
长春市燃放烟花爆竹管理办法
吉林省长春市人民政府
长春市燃放烟花爆竹管理办法
（１９９８年１２月３０日 长春市人民政府令第２０号）
第一条 为加强燃放烟花爆竹的管理，保障公共安全，根据《长春市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》和长春市人民代表大会常务委员会《关于修改〈长春市关于禁止燃放烟花爆竹的规定〉的决定》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市禁止燃放烟花爆竹区域内运输、储存、销售、携带、燃放烟花爆竹的单位和个人，均必须遵守本办法。
第三条 公安机关负责运输、储存、销售、携带、燃放烟花爆竹的安全管理，实施监督检查。城建、工商行政等部门应当在各自的职责范围内做好烟花爆竹的管理工作。
第四条 申请零售烟花爆竹的单位和个人，必须符合下列条件：
（一）单位申请者必须是在本市登记注册的企业；
（二）个人申请者必须有本市常住户口；
（三）有符合消防安全条件的存货库房。
第五条 申请零售烟花爆竹的单位和个人，应当向审批机关提交下列资料：
（一）书面申请；
（二）单位申请者的营业执照或法人执照；
（三）个人申请者的身份证明；
（四）库房位置平面图。
第六条 烟花爆竹销售点的设置应当定量布局，繁华场所、繁华街路和消防重点防火单位以及存放易燃易爆物品的场所周围１００米以内，不得设置烟花爆竹零售点。
第七条 拟零售烟花爆竹的单位和个人应当按照下列规定办理有关审批手续：
（一）到所在地公安分局治安部门领取《申请零售烟花爆竹审批表》，并按要求进行填写后持本办法第五条规定的申请资料和《申请零售烟花爆竹审批表》向所在地公安派出所提出申请，经派出所对申请人资格和存放烟花爆竹的库房进行审核合格后，再到公安分局治安、防火部门复检；
（二）复检合格的持《申请零售烟花爆竹审批表》到市城建部门办理占道手续，领取《临时占道许可证》；
（三）持《申请零售烟花爆竹审批表》和《临时占道许可证》到市公安局治安部门领取《烟花爆竹零售许可证》；
（四）持《烟花爆竹零售许可证》和《临时占道许可证》到零售地点所在地的区工商行政部门办理《营业执照》。
第八条 零售烟花爆竹的单位和个人批购烟花爆竹时，必须同时持《临时占道许可证》、《烟花爆竹零售许可证》和《营业执照》，到本办法第九条规定的批发单位购进烟花爆竹。
不符合前款要求的，批发单位不得批售烟花爆竹。
第九条 长春市日用杂品总公司（以下简称日杂公司）归口负责烟花爆竹货源组织、采购和市场供应。其他任何单位和个人不得从事烟花爆竹的货源组织、采购和市场供应。
第十条 日杂公司采购的烟花爆竹必须符合国家有关技术质量标准，不得采购本办法第十六条规定的烟花爆竹。采购后应当将所购进烟花爆竹的名称、规格、数量、产地等情况报送市公安局，接受公安局的监督和管理。
第十一条 零售烟花爆竹的单位和个人在销售烟花爆竹时，要将《临时占道许可证》、《烟花爆竹零售许可证》和《营业执照》摆放在销售地点，不得无证经营。
第十二条 零售烟花爆竹必须在有关部门规定的地点销售，不得以燃放的方式进行促销。
零售时间为每年的农历腊月二十三至翌年的正月十五。
第十三条 《临时占道许可证》、《烟花爆竹零售许可证》、《营业执照》不得涂改、伪造、出租、转让。
第十四条 零售烟花爆竹存货库房，必须符合下列要求：
（一）距居民住宅不得少于３０米；
（二）库房内不得有火源、电源和其他易燃物品，库房内储存烟花爆竹的数量不得超过公安机关核定的数量。
第十五条 零售烟花爆竹的单位和个人在烟花爆竹批购或送存时，应当执行国家有关危险品的运输规定，做到专车运输、专人押运，不得利用公共交通工具运输烟花爆竹。
零售单位和个人，对过期未售出的烟花爆竹应当送交日杂公司，凭购货发票由日杂公司给予免费代保管。
第十六条 任何单位和个人不得销售和燃放下列烟花爆竹：
（一）摔炮、拉炮、砸炮、擦炮；
（二）燃放时产生有毒气体或者飞行轨迹不规则的；
（三）超大药量的；
（四）质量低劣、粗制滥造和无厂名、厂址、商标、无出厂日期的。
第十七条 燃放期间市民携带烟花爆竹应当遵守有关规定，不得携带烟花爆竹乘坐公共交通工具。
第十八条 违反本办法第八条第一款、第九条规定的，由公安机关没收全部烟花爆竹，并处以５０００元以上２００００元以下罚款。
第十九条 日杂公司违反本办法第八条第二款、第十条规定的，由公安机关没收烟花爆竹和违法所得，并处以１００００元以上２００００元以下罚款，同时建议其上级主管部门对主要负责人和直接责任者予以行政处分。
第二十条 零售单位和个人违反本办法第十一条规定，销售烟花爆竹时证照不全或者无证经营的，由公安机关没收烟花爆竹和违法所得，并处以５０００元以上１００００元以下罚款。
第二十一条 零售单位和个人违反本办法第十二条第一款规定的，由公安机关予以警告，并责令改正，拒不改正的，处以１００元以上５００元以下罚款，直至收回《烟花爆竹零售许可证》。
第二十二条 违反本办法第十三条规定的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。
第二十三条 违反本办法第十四条、第十五条第一款规定的，由公安机关没收烟花爆竹，并处以５００元以２０００元以下罚款。
第二十四条 违反本办法第十七条规定的，由公安机关没收所携带的烟花爆竹，并处以１００元以上５００元以下罚款。
第二十五条 违反本办法情节严重的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定，处以十五日以下拘留；造成国家、集体和他人财产损失或者人身伤害的，依法承担经济赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 公安、工商行政、城建等行政执法部门及其工作人员在实施行政处罚时，要严格执行《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，不得越权执法和违反法定程序执法。对滥用职权、玩忽职守、循私舞弊者，一经发现，由其所在行政部门或者有关机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 本办法由市人民政府法制局负责解释。
第二十八条 本办法由市公安局负责组织实施。
第二十九条 本办法自公布之日起施行。
