关于印发《2004年安全生产宣传教育工作要点》的通知

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从进场费、买断经营权谈谈终端商业优势和商业贿赂

史楠


引言：最近对进场费、买断经营权等等是否构成商业贿赂争论不休，有工商部门对其作为商业贿赂进行处罚，但同时很多执法者又觉得难以把握，笔者在此从经济学的角度对于产生争论的最终缘由做个探讨，同时也指出我们执法和现实之间的矛盾，并简单提出自己的观点，希望对工作有所裨益。
从经济学的角度分析终端商业优势
经济学上有一个价值链理论，简单来说就是一件商品要经过设计、原料采集、加工、储运、销售等等一系列的环节才能最终实现为人们所消费，每一个环节都凝结了一定的价值，这些环节环环相扣形成了一条价值链条，最终到达消费者手里的价值也就是整个链条价值的总和。根据这一理论，这个链条的终端就是直接面向消费者的零售环节，终端是否能够顺利实现价值，直接影响了整个价值链条的上游环节；同时终端环节的价值率占整个价值链条的比例最高，所以零售环节的利润率高不需要规模经济也可以生存，而越到上游利润率相对越低，只能靠规模经济生存，这也就是为什么零售商向散兵游勇一样大量存在，而越到上游环节厂商越少的原因。因此，在市场营销的理念中，就有“终端为王”的说法，就是说终端是最终实现价值的领域，终端环节是最终决定成败的关键，占领终端或者顺利进入终端就意味着成功了一半，并且上游产品越多的行业对于终端的争夺也越是激烈。
这些好听起来似乎跟商业贿赂没什么联系，但实际上二者有非常紧密的联系。商业贿赂行为本质是由于商业优势的存在导致劣势一方向优势一方行贿以“买通”优势，所以商业贿赂行为基本都是上游经营者对下游经营者行贿，因为下游相对于上游来讲是相对的终端地位，也就具有商业优势，那么推而远之，面向终端的行贿行为当然是商业贿赂行为其中一主要部分。（当然也会存在供不应求时，下游厂商向上游厂商行贿的情形，但原理是一样的）我们不妨列举一些案例来归纳一下：药品供应商向医院和医生行贿是为了占领面向患者的医疗服务这个终端；电器设备供应厂商向供电公司行贿是为了占领供电工程建设这个终端；阀门厂向供水公司行贿是为了占领供水工程这个终端；图书供应商向学校行贿是为了占领教育图书供应的终端，保险公司向车站等单位行贿是为了占领提供运输服务这个终端，天然气公司向房地产公司行贿是为了占领住户燃气供应这个终端。。。。。。这样的例子不胜枚举，我们对这些行为的商业贿赂性质也是形成了共识的，笔者姑且归纳个统一的名称叫“终端费”，就是为了争取交易机会向终端环节行贿的各种费用。
我们推而广之：商场进场费呢，是商品供应商为了占领和进入终端向商场给付的利益；买断经营权包括买断销售权和买断促销权，前者是指酒水供应上给付酒店一定的费用，酒店在一定时期内只卖这个供应商的酒水；后者是指酒水供应商给付酒店一定的费用，酒店在一定时期内只允许这一供应商的促销员进入酒店促销，说到底也是酒水供应商为了占领和进入酒店这个终端而给付酒店的利益。但是，最近对进场费、买断费等等是否构成商业贿赂却争论不休，为什么呢？
两种不同性质的商业优势
我们可以看出：前面所举的案例中的终端单位是：医院、学校、供电、供水、房产公司等等，而后二者的终端是商场和酒店，它们之间有什么不同呢？仔细的分析我们就会发现，前者单位都是依法或者国家赋予了独占地位单位或者在一定区域内具有自然垄断地位的终端。比如：医院（公立）、学校是社会公益事业单位，属于依法具有独占地位的经营者；供水、供电企业是公用企业，也是属于国家依法赋予的独占经营者；在每一个小区的配套设施建设中房地产公司的开发行为具有不可反复性，不可能说房地产公司选择了某一个厂家的管道而由于用户不同意而拆掉重建，所以房产公司对于每一名住户而言具有一种天然垄断地位。为了进入这些终端而给付的利益实际上是买通了国家、法律和客观条件所赋予的一种商业优势，而这种优势应当是为了保障社会公共利益和用户服务的，而不能被滥用以获取额外的利益。法律所赋予的商业优势却用来当作赚钱的资本，这最低限度也违背了商业道德，违背了公平交易的市场秩序，这就好比国家工作人员利用国家、法律赋予手中的职权搞钱权交易一样，本质上构成贿赂。但是反过来看商场和酒店，它们在市场中虽然也具有一定的优势，但是所不同的是，它们的优势是在市场竞争中逐步形成的，比如大的商场往往具有十几年、几十年的经营历史，规模逐渐扩大在人们心中也建立的相当的信誉，本是就是一种无可比拟的无形资产，好的酒店在经营中也逐步形成了一种外在形象，往往成为财富、地位、尊贵的象征，有着良好的口碑，因此也形成了一个比较固定的顾客群，这种客户资源也是一种无形资产。这种在市场竞争中形成的商业优势事实上是一种无形资产，也就是一种资本。从这个意义上讲，利用自己争得的商业优势来进行资本运作，获取收益符合市场经济的规律，并没有违反商业道德。因此类似于进场费、买断费的各种费用，许多人认为是无可厚非的，甚至是天经地义的。
归根结底，对于商业优势的资本化是否构成商业贿赂的问题，许多人潜意识中的看法是：如果这种优势是法律赋予或者基于客观环境形成的，那么凭借优势作为赚钱的资本就是显得仗势欺人，就构成索取贿赂；而这种优势是凭自己在市场竞争中争取的，那么凭借优势赚钱就是无可非议的，就是理所当然的。所以，对于后者我们许多人都不认为是商业贿赂，而更加偏向于是双方的协议行为，这就是争议的根本所在。
笔者对此的看法
1、凭借法律赋予或者基于客观环境形成的优势作为赚钱的资本构成索取贿赂，是另外意义上的“钱权交易”，构成商业贿赂毋庸置疑；2、类似于进场费和买断费的情况要具体分析。（1）如果这类终端费用是帐外暗中给予或收取的，就构成商业贿赂，因为这说明给付和收取一方具有在给付或收取额外利益的主观动机，符合贿赂的本质涵义；（2）如果都是明示给付和收取（包括协议或账目的明示），就要个案认定，就是要有给付和排挤了竞争对手的事实、以及二者之间的必然联系。举个例子：如果某供应商通过给付商场畸高的进场费排挤了某一同类商品供应商的事实证据，可以认定是畸高的进场费才导致进场成功，具有贿赂的性质；同理，某酒水供应商给付畸高的买断费并排挤了另一买断者时，构成商业贿赂。（3）当某供应商不惜重金，进行大面积买断经营权的时候，已经或者将要在相关市场上造成垄断经营的情况下，也可以认定商业贿赂。比如：某品牌酒水供应商，在某区域市场上花血本买断各家高级酒店独家经营权，力图造成独占酒水经营的局面，这样就会实质性的损害公平竞争的市场秩序，带来垄断，可以认定。
以上只是笔者的一点个人看法，很不成熟。实际上现存的这种争议这也体现了我们执法过程中与现实的矛盾：法律规定不能全面地反映现实的变化，法律也没有明确规定所有的行为，我们只能根据法律的宗旨和社会现实状况来具体把握，毕竟执法有合法性和合理性的原则，要合理运用自由裁量权，才能做到公平公正执法。

民航局


民航企业标准制定程序的暂行规定

1990年6月21日，民航局

第一条 为了加强民航企业标准化工作的管理，根据《中华人民共和国标准化法》和《中华人民共和国准化法实施条例》，制定本暂行规定。
第二条 民航企业标准化工作的基本任务，是根据国家标准化工作的法律、法规和民航局有关规定，实施有关国家标准、行业标准和地方标准，制定本企业的企业标准，对标准的实施进行监督检查。
第三条 企业标准是指在民航企业范围内（包括有产品生产任务的事业单位）需要协调、统一的技术要求、管理要求和工作要求所制定的标准。企业标准是民航企业组织生产、经营活动的依据。
第四条 企业的标准化工作，应当纳入民航企业的发展规划和计划。
第五条 企业标准由企业制定，企业标准化部门统一管理；企业法人代表或法人代表授权的主管领导批准、发布、组织实施。
第六条 没有国家标准、行业标准和地方标准的，必须制定企业标准；已有国家标准、行业标准和地方标准的，鼓励民航企业制定严于国家标准、行业标准和地方标准要求的企业标准。
第七条 民航地区管理局对所辖地区民航企（事）业的企业标准实行监督管理，并对违背本暂行规定第九条的情况应予纠正。
第八条 制定企业标准的对象和内容
（一）没有国家标准、行业标准和地方标准而制定的企业产品标准；
（二）为提高产品质量、空运作业质量、飞机及设备维修质量、航管质量和服务质量而制定的企业标准；
（三）为协调、统一企业的生产、经营活动，促进技术进步，提高工作效率和管理水平而制定的技术标准和技术管理标准；
（四）为便于贯彻上级标准，对国家标准、行业标准和地方标准所做的补充规定；
（五）为精简品种、规格和简化手续的需要，从国家标准、行业标准中选择的有关要求。
第九条 制定企业标准及进行标准化审查的原则
（一）贯彻国家有关法律、法规和方针、政策以及民航局的规章、决定，严格执行强制性国家标准、行业标准和地方标准；
（二）保证运输生产的安全、卫生，维护旅客、货主利益，保护环境；
（三）积极采用国际标准和国外先进标准；
（四）有利于合理利用国家资源、能源，推广科学技术成果，降低运营成本，提高经济效益；
（五）执行适航标准和程序；
（六）本企业内标准的企业标准之间应协调一致。
第十条 企业标准的编写和印刷，参照国家标准ＣＢＩ《标准化工作导则》的规定执行。
第十一条 企业标准的代号、编号办法，由民航局按照国务院标准化行政主管部门的要求给予规定（见附件一）。
第十二条 企业标准的企业代号（方案）由民航企业提出申请，报民航局科教司会商局有关司和其它有关部门审核、批准。
第十三条 制定企业标准的一般程序：由企业标准化部门编制计划、调查研究，组织起草标准草案、征求意见，负责对标准草案进行必要的验证，办理审查、批准、编号手续，发布实施。
第十四条 企业审批企业标准时，一般需要备有以下材料：
（一）企业标准草案（报批稿）；
（二）企业标准草案编制说明（包括对不同意见的处理情况等）；
（三）验证报告。
第十五条 企业标准在批准、发布之日起三十日内应报民航地区管理局备案。备案材料包括：备案申报表、标准文本和编制说明等。
第十六条 企业标准的复审
（一）企业标准应定期复审，至少三年复审一次。
（二）当有相应的国家标准、行业标准和地方标准发布实施后，应及时复审企业标准。
（三）经复审内容需作较大修改才能满足使用要求或不宜继续执行的企业标准应按本暂行规定第十三条制定企业标准的一般程序进行修订或废止。
（四）经复审确定继续有效的企业标准，标准编号不变；复审后需修订的企业标准，应按本暂行规定第十七条编号；复审后废止的企业标准编号停止使用。
第十七条 修订标准时，除下列情况外仅需将标准编号中年代号改为当时的年代号。
（一）修订后的标准，涉及到影响功能互换性、尺寸互换性的修改；重要技术指标、试验方法、检验规则的修改；标准适用范围的改变；
（二）修订后的标准，涉及到产品的改型、换代；
（三）修订后的标准，需要做有关安全、卫生和环境保护方面的试验、鉴定；
（四）修订后将几项标准合为一项，或将一项标准分为几项；
（五）另编新号对标准化管理更为有利。
第十八条 民航企业标准中产品标准的制定
（一）新产品小批量试制鉴定前，凡没有国家标准、行业标准和地方标准的须制定企业产品标准。
（二）企业产品标准在批准、发布之日起三十日内应向民航地区管理局和所在省、自治区、直辖市标准化行政主管部门备案。
（三）经备案的产品标准才能作为合同中的供货依据。
（四）企业研制新产品，改进产品，进行技术改造和技术引进，都必须按本暂行规定第九条进行标准化审查。
（五）企业应在出厂产品或其说明书、包装物上标注所执行标准的代号、编号、名称。
第十九条 企业可以规定由其标准化技术委员会，负责标准草拟和参加标准草案的技术审查工作。
第二十条 制定企业标准费用，由企业负担。
第二十一条 企业标准属于科技成果。企业要对取得显著效益的企业标准的起草人员予以奖励。
第二十二条 本暂行规定由民航局负责解释。
第二十三条 本暂行规定自发布之日起施行。
附件一：企业标准的代号、编号办法
Ｑ／□□ ×××--××
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| | | ------年代号
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| | ------------顺序号
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| |----------------企业代号
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------------------------企业标准代号
说明：
1．“Ｑ”为国家统一规定的企业标准代号。
2．“Ｑ”后面可以增加门类标准代号，即门类标准代号“Ｊ”表示技术标准；“Ｇ”表示管理标准；“Ｚ”表示工作标准。例如：ＱＪ／ＣＡ001--89
3．企业代号由二个拉丁字母排列组成。
4．每个具体标准顺序号由三个以上阿拉伯数字组成。如三个数字不够用的情况下，推荐采用×××·×……的形式。例如：ＱＪ／ＣＡ999·1--90
5．年代号由该标准批准之年的年代后两位阿拉伯数字组成。